《刑事审判参考》（2003年第3辑，总第32辑）
【第238号】王某被撤销缓刑案-撤销缓刑案件的管辖、审理和羁押时间折抵
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二、主要问题
撤销缓刑案件的管辖、审理和羁押时间折抵。
三、裁判理由
(一)撤销缓刑案件的管辖和审理问题
根据刑法第七十七条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内有下列三种情形之一的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚：1.犯新罪；2.发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；3.违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。那么，由谁经由何种程序来撤销缓刑呢?对此，《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第三百五十六条、第三百五十七条分别作了规定，即：
第一种情况，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内因再犯新罪或者被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑的，一般应由审判新罪的人民法院在审判新罪时，对原判决、裁定宣告的缓刑予以撤销。也就是说，该种情况下的撤销缓刑，其管辖权一般由审判新罪的人民法院行使，撤销缓刑的宣告附带在新罪的审判宣告之中，没有特别的程序要求。有种观点认为，根据我国刑事诉讼法规定的犯罪审判的级别管辖和地域管辖原则，负责审判新罪的人民法院与原作出缓刑裁判的人民法院可能不是同一法院。由审判新罪的人民法院来撤销缓刑，有可能会出现上级人民法院的缓刑裁决被审判新罪的下级人民法院撤销，某地的人民法院的缓刑裁决被另一地审判新罪的人民法院撤销的情况。因此，对被宣告缓刑的犯罪分子因再犯新罪或者发现漏罪依法需要被撤销缓刑的，应特别规定将新罪审判的管辖权一律赋予原作出缓刑裁决的人民法院。我们认为这种特别管辖规定是没有必要的。因为对于被宣告缓刑的犯罪分子再犯新罪或者发现漏罪的情况而言，首先要解决的是其新罪的侦查、起诉和审判问题，新罪审判不涉及原判事实、定罪与量刑，只是根据原判以后出现的新情况改变原判刑罚的执行方式。因此，审判新罪的法院在宣告新罪判决的同时，可以径行依法撤销原判的缓刑宣告。这样做，既是诉讼便利、经济的要求，也可避免因设定特别管辖而带来的不必要的繁琐，有利于对被宣告缓刑的罪犯在异地所实施的犯罪进行及时侦查、起诉和审判。因此，对被宣告缓刑的犯罪分子因再犯新罪或者发现漏罪依法需要撤销缓刑的，将撤销缓刑宣告权赋予审判新罪的人民法院是恰当的。
第二种情况，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重，依法应当撤销缓刑的，原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到同级公安机关提出的撤销缓刑建议书之日起1个月内依法作出裁定。也就是说，这种情况下撤销缓刑，管辖权在原作出缓刑裁判的人民法院，程序的启动权在同级公安机关，程序启动标志为提出的撤销缓刑建议书。但原作出缓耐裁判的人民法院在受理后，作出裁定撤销缓刑前，应采用何种程序，法律和司法解释均没有明确规定。
就本案而言，罪犯王某在缓刑考验期内所实施的行为，虽系犯罪行为，但由于其未达到法定的刑事责任年龄，依法不负刑事责任，因此，公诉机关对其行为只能是依法不起诉。故从实际运作上看，本案只能适用上述第二种情形来撤销其缓刑。本案人民法院在对罪犯王某撤销缓刑时，采用了参照一审审理程序，实行开庭审理的做法。我们认为是妥当的。因为是否撤销原判缓刑，涉及到必须要依法查明被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内是否有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定的情形，以及情节是否严重。而这一查明过程又要赋予被宣告缓刑的犯罪分子以辩护权，以合乎正当程序的起码要求，不宜仅采取书面审查同级公安机关所提的撤销缓刑建议书的形式。从最高人民法院《刑事诉讼文书样本》中样式39所确定的撤销缓刑用刑事裁定书格式规定来看，也是支持这种做法的。
(二)“撤销缓刑”后的数罪并罚和先行羁押期间的折抵问题
刑法第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑监督管理规定，情节严重被依法撤销缓刑的，应当收监执行原判刑罚。由于原判是缓刑而非实刑，原判宣告之前被宣告缓刑的犯罪分子有可能已被先行羁押，同时被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑监督管理规定，情节严重在被依法撤销缓刑前也有可能被先行行政或刑事拘留，或者因涉嫌再犯新罪或者发现漏罪被先行羁押。那么，上述两类先行羁押的期间应当如何从撤销缓刑后实际执行的刑期中予以折抵扣除呢?我们认为，具体折抵扣除办法应当是：
1.被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因再犯新罪或者发现漏罪依法被撤销缓刑的，首先应按照刑法第七十七条第一款的规定，对新罪作出判决，再依照刑法第六十九条确定应当实际执行的刑期。然后再将因前罪被先行羁押的时间和因新罪被先行羁押的时间一并从最后宣告的刑罚中予以折抵扣除。有种观点认为，刑法第六十九条规定特指的是“在判决宣告以前一人犯数罪的”情形，而“在缓刑考验期限内”再犯新罪或发现漏罪不属于“在判决宣告以前一人犯数罪”而是“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”再犯新罪或发现漏罪。被宣告缓刑的犯罪分子虽然没有被宣布执行刑罚，但基于大多数被宣告缓刑的犯罪分子在判决宣告前都曾被先行羁押的事实，“撤销缓刑”后执行原判刑罚就有一个实际已经执行的刑期问题。前罪已经实际执行了一段时间，新犯的后罪与发现的漏罪与前罪的数罪并罚根据先减后并或先并后减原则是有区别的。因此，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪与发现漏罪的数罪并罚就不能按照刑法第六十九条的规定一概而论，而应当按照刑法第七十条、第七十一条的规定分别处罚。我们认为这种观点不妥。先行羁押时间不是刑罚的执行，不能把先行羁押时间的折抵问题和刑罚执行等同起来。“在缓刑考验期限内”再犯新罪或发现漏罪虽不属于“在判决宣告以前一人犯数罪”的情形，但也不属于“在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”再犯新罪或发现漏罪的情形，为此，刑法第七十七条第一款对其并罚问题作了特别规定。我们不能违背刑法的特别规定，更不能牵强地去适用刑法第七十、七十一条。还有一种观点提出：被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因再犯新罪或者发现漏罪依法被撤销缓刑的，应将因前罪被先行羁押的时间从前罪判决的刑期中折抵，将因后罪被先行羁押的时间从后罪判决的刑期中折抵，再按刑法第六十九条的规定确定应当最后执行的刑期，我们认为这一做法也是违背刑法第七十七条第一款规定的。正确的量刑方法应当是对新罪或漏罪作出判决，与前罪判决的刑期实行数罪并罚，决定执行的刑期。然后，再将因前罪被先行羁押的时间和因新罪被先行羁押的时间一并从决定执行的刑罚中折抵扣除。
2.被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑监督管理规定，情节严重被依法撤销缓刑的，一般只应将因前罪被先行羁押的时间从撤销缓刑执行原判刑期中予以折抵扣除。缓刑犯在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑监督管理规定，情节严重而被依法采取行政强制措施或行政处罚而羁押的时间，由于针对的是另一个行为，因此，不能从撤销缓刑后实际执行的刑期中予以折抵。本案罪犯王某在缓刑考验期内因涉嫌盗窃而被依法羁押的时间，同样不能从撤销缓刑后原行为所要实际执行的刑期中予以折抵。有种观点认为，在缓刑考验期内实施的同种行为如盗窃，依法要负刑事责任的，因其后行为被依法羁押的时间，就应当折抵；不负刑事责任的，却不能折抵，这是不利于被告人的。我们认为，这种观点是不妥的。首先，刑法所规定的折抵都是针对同一犯罪行为所判刑罚而言的，针对不同性质行为的羁押时间，显然是不能一并折抵的。其次，在没有新的犯罪和对新罪判处刑罚的情况下，无法折抵，并非不利于被告人。
