《刑事审判参考》（2003年第3辑，总第32辑）
【第242号】王某1、邵某2抢劫、故意杀人案-犯罪中止与犯罪未遂的区别
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二、主要问题
本案的争议焦点是邵某2的行为构成犯罪中止还是犯罪未遂。
三、裁判理由
刑法第二十三条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止是一种比较特殊的犯罪形态，有两种类型，即自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。犯罪未遂和犯罪中止都是没有完成犯罪的行为状态，二者在以下几个方面均有所不同：
1.发生的时间不同。犯罪未遂发生在已经着手实施犯罪以后，犯罪预备阶段不存在犯罪未遂。犯罪中止则要求必须在犯罪过程中放弃犯罪，即在实施犯罪预备或者在着手实施犯罪以后，达到即遂以前放弃犯罪，均能构成犯罪中止。
2.未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。
3.行为结果不同。犯罪未遂的结果是犯罪未逞，是指行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，并不等于不发生任何损害结果。犯罪中止要求行为人必须彻底地放弃犯罪。自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止还要求行为人必须有效地防止他已经实施的犯罪行为之法定犯罪结果的发生。
4.刑事责任不同。根据我国刑法的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。对中止犯的处罚轻于未遂犯，其目的是鼓励犯罪分子不要把犯罪行为进行下去，从而有效地保护国家和人民的利益免遭犯罪的侵害。
本案被告人王某1与邵某2预谋抢劫后杀人灭口，在犯罪过程中，二人将被害人打昏并决定采用挖坑掩埋的方法杀人灭口。被害人苏醒后，乘王某1不在现场之机，哀求邵某2留其性命，并要求邵某2挖浅坑、少埋土。邵某2同意，因害怕王某1，邵要求被害人与其配合。为了掩埋时不堵住被害人的口鼻，让被害人能够呼吸，以便事后逃走，邵某2又告诉被害人掩埋时会将其身体翻转为面朝下的姿势。王某1回到现场后，被害人继续佯装昏迷，邵某2未将被害人已经苏醒的情况告诉王，并挖了一个深30厘米的浅坑，并向王某1提出自己埋人即可，后一人将被害人脸朝下、手垫在脸部埋进坑里。被害人在二人离开后，爬出土坑获救。
根据以上情节可以看出，在当时的环境、条件下，邵某2能够完成犯罪，但其从主观上自动、彻底地打消了原有的杀人灭口的犯罪意图。因惧怕王某1，邵某2未敢当场放被害人逃跑，而是采取浅埋等方法给被害人制造逃脱的机会，其从客观上也未行使致被害人死亡的行为。邵某2主观意志的变化及所采取的措施与被害人未死而得以逃脱有直接的因果关系，邵某2有效地防止了犯罪结果的发生，其行为属于自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。邵某2在犯罪开始时曾用橡胶锤将被害人打昏，给被害人的身体已经造成损害，根据我国刑法的规定，对于中止犯，造成损害的，应当减轻处罚，故对邵某2减轻处罚是正确的。相形之下，王某1所犯故意杀人罪的犯罪形态显然有所不同。王某1杀人灭口意志坚定，其主观故意自始至终未发生变化，被害人未死、逃脱完全是其意志以外的原因造成的，王某1构成故意杀人罪犯罪行为实施终了的未遂。
需要说明的是，构成共同犯罪，各行为人在主观方面必须具有共同的犯罪故意，在客观方面实施了共同的犯罪行为。但这并不等于说各行为人在共同犯罪中的犯罪形态就必然是一致的。正如共同犯罪中各行为人的地位、作用会有所不同一样，共同犯罪中各行为人对犯罪后果的心态也可能有所不同。这种差异既可能发生在犯意形成的初始阶段，也可能发生在犯罪实施过程中。例如本案，王某1与邵某2在共同抢劫行为实施终了后，又预谋共同杀人灭口。但在实施共同杀人行为过程中，因被害人的哀求，邵某2的主观心态发生了变化，决定放弃杀死被害人，并采取了相应的措施，有效地避免了犯罪结果的发生。而王某1仍继续实施杀人行为，并最终误以为犯罪目的已经实现。因此，王某1和邵某2在共同故意杀人犯罪中各自表现为不同的犯罪形态。一审法院未能准确区分共同犯罪中不同的犯罪形态，其错误的成因值得汲取。
由于犯罪形态的不同，就共同故意杀人罪而言，王某1和邵某2所应承担的刑事责任依法亦应有所不同。刑法第二十三条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”；刑法第二十四条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。”法律对未遂犯和中止犯分别规定了不同的处罚原则，对前者是“得减原则”，对后者则是“必减原则”。所谓“必减原则”，就是无论何种情由，都必须依法给予从宽处罚，不允许有例外。就本案而言，二审对邵某2的处罚，就准确体现了刑法第二十四条的规定。所谓“得减原则”，不是说任意地可以从宽，也可以不从宽。根据立法精神、刑事政策和司法实践，应当是指除个别特殊情形外，原则上应予以从宽处罚。与“必减原则”相比较，审判实践中，较难把握的是“得减原则”，尤其是何为可以不予从宽处罚的个别“特殊情形”。由于犯罪情形的多样性和复杂性，要给出一个普遍适用的标准显然不大可能，只能就个罪或个犯的具体情况而论。就本案故意杀人这样的结果犯而言，判断的标准除主观恶性程度外，犯罪所造成的实际后果大小，与法定后果的程度差异以及原因等，也是必须要予以考虑的。例如，虽杀人未遂，但手段残忍致人重伤或者严重残疾的，就可以成为不予从宽处罚的理由。总之，对法律规定可以从轻或减轻处罚而决定不予从轻或减轻处罚的，一定要审慎把握，应当贯彻罪责刑相适应原则。
