网友：盗窃共同犯罪中，部分共犯因为抗拒抓捕，当场实施暴力而转化为抢劫罪，其他共犯未参与，是否构成抢劫罪？

苏义飞律师：盗窃共同犯罪中，部分共犯因为抗拒抓捕，当场实施暴力而转化为抢劫罪，其他共犯若未参与或未赞同的，不构成转化型抢劫罪。参考案例《张某某抢劫、李某某盗窃案 》，以下是节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。

《刑事审判参考》（2003年第3辑，总第32辑）

【第244号】张某某抢劫、李某某盗窃案——盗窃共同犯罪中部分共犯因为抗拒抓捕当场实施暴力转化为抢劫罪，其他共犯是否也随之转化

二、主要问题

盗窃共同犯罪中部分共犯因为抗拒抓捕当场实施暴力转化为抢劫罪，其他共犯是否也随之转化?

三、裁判理由

(一)本案在审理过程中，对被告人张某某的行为构成抢劫罪没有异议，但对被告人李某某的行为是否也构成抢劫罪则存在分歧。

公诉机关认为，被告人李某某伙同张某某、张某良实施盗窃，属共同犯罪。张某某被人抓住后，为了抗拒抓捕而当场使用暴力;张某良为帮助张某某脱逃，也以暴力威胁被害人，这就使犯罪的性质由盗窃罪转化成为抢劫罪。由于三人的行为属共同犯罪，李某某虽然没有当场使用暴力或以暴力相威胁，但亦应以抢劫罪定罪处罚。人民法院没有采纳这种意见，我们认为是正确的。

刑法第二百六十九条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”根据本条规定，被告人张某某和同案人张某良的行为已由盗窃罪转化成为抢劫罪没有争议，但被告人李某某的行为是否因此也由盗窃罪转化成为抢劫罪，即在盗窃共同犯罪中，由于其中一部分共犯的行为使犯罪的性质发生转化，即从盗窃罪转化为抢劫罪，其他共犯的行为性质是否也都随之转化?我们认为，由盗窃罪转化为抢劫罪的特征是先窃取财物后使用暴力，要认定各个盗窃共犯的行为是否转化成为抢劫罪，关键要看行为人在窃取财物之后是否当场使用暴力或者以暴力相威胁。其中，对部分没有当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为人，则要看其是否同意其他共犯当场使用暴力或者以暴力相威胁。如果是，其行为就由盗窃转化为抢劫;反之，其行为就不发生转化，仅负盗窃罪的刑事责任。

从本案的全过程来看，张某良、张某某先后上车盗窃白糖，李某某在下面路上将扒下的白糖往路边转移，此时三人的行为属共同盗窃。当司机从后视镜上发现有人扒货时，即停车查看，将从车上刚下来的被告人张某某当场抓住。张为了脱身，用随身携带的镰刀将司机的面部砍伤，张某良为帮助张某某脱身，也过来捡起石头威胁司机及货主。至此，张某某、张某良的犯罪性质已经发生了转化。而此时李某某正在距现场几十米远的地方搬运赃物，李某某既没有赶赴现场对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，也没有对张某某、张某良使用暴力表示认同的意思表示。由此可见，在对被害人使用暴力和以暴力相威胁这个关键环节上，李某某与张某某、张某良之间既无共同的故意，也无共同的行为，不具备共同犯罪的要件。因此，李某某的行为不符合转化型抢劫罪的特征，法院判决认定其犯盗窃罪而没有认定其犯抢劫罪是正确的。

(二)修订前刑法第一百五十条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情节严重或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。修订前刑法第一百五十一条规定，盗窃公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑。本案犯罪行为发生在1988年，两被告人投案时间为1999年，期间相隔10年多，审判时为2000年。因此，本案首先要确定追诉时效，解决要不要对被告人进行追诉问题。最高人民法院1997年颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第一条规定:对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院审理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限的，.是否追究行为人的刑事责任，适用修订前刑法第七十七条的规定。修订前刑法第七十七条规定:在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或审判的，不受追诉期限的限制。上述所谓强制措施，根据1979年刑事诉讼法的有关规定是指人民法院、人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人或被告人采取了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等。从本案看，出警的公安人员接到报案后立即赶赴现场，当场抓住了张某良，但张某某、李某某却逃跑直至1999年自动投案。期间虽未撤案，但公安机关未能对上述两被告人采取任何强制措施。可见，对本案二被告人不能适用1979年刑法第七十七条关于追诉时效延长的规定，当然也更不能适用1997年刑法第八十八条关于追诉时效的规定。1979年刑法第七十七条和1997年刑法第八十七条均规定:法定最高刑为不满五年有期徒刑的，追诉时效为五年;法定最高刑为五年以上(包括五年)不满十年有期徒刑的，追诉时效为十年;法定最高刑为十年以上(包括十年)有期徒刑的，追诉时效为十五年。本案被告人张某某犯抢劫罪，依法应适用的法定刑幅度为三年以上十年以下(包括十年)有期徒刑，法定最高刑为十年，追诉时效应为十五年，因此，没有超过追诉时效，应当追究其刑事责任。但被告人李某某所犯为盗窃罪，依法应适用的法定刑幅度为五年以下有期徒刑，法定最高刑为五年，追诉时效应为十年，因此，已超过追诉时效，不应当追究其刑事责任。对此，原审法院应依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十六条第八项的规定裁定对被告人李某某终止审理。

(三)对本案被告人张某某的抢劫行为，虽需要追究刑事责任，但由于系跨法犯(行为时、审判时分跨新旧刑法)，因此，还需要慎重确定应适用何法。根据刑法第十二条的规定，处理此问题的基本原则是从旧兼从轻。所谓从轻，即比较新旧刑法对同种犯罪规定的法定刑孰轻孰重。所谓法定刑较轻，就是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。法定刑新旧刑法规定相同的，应当适用旧法。新旧刑法规定的抢劫罪法定刑幅度均为两档，一档为3年以上10以下有期徒刑，新法规定应当并处罚金，旧法没有;一档为10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑，旧法规定可以并处没收财产，新法规定应当并处罚金或没收财产。严格地说，旧法规定的较轻。就本案被告人张某某的抢劫行为而言，由于为抗拒抓捕所当场实施的暴力行为仅造成被害人轻伤，且先行盗窃的数额并不大，应当适用的法定刑幅度应为3年以上10以下有期徒刑，因此，本案应当适用的是旧法。一审法院在对被告人张某某定罪量刑时适用了新法，在适用法律上也是错误的。