《刑事审判参考》（2003年第3辑，总第32辑）

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【第246号】赵某盗窃案——如何区分盗窃罪和职务侵占罪

二、主要问题

如何区分盗窃罪和职务侵占罪?

对本案被告人赵某的行为如何定性，存在两种分歧意见:

一种意见认为应定职务侵占罪。理由是:从主体上讲，赵某是“腾龙大厦”总服务台收银员，符合职务侵占罪规定的公司、企业或其他单位的人员丰体资格;客观方面，赵某利用了其职务的便利，若没有职务便利他就不可能有配制钥匙的机会，也不可能随意进出“腾龙大厦”。职务侵占罪的手段包括侵吞、盗窃、骗取，故被告人赵某的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。

另一种意见认为应定盗窃罪，理由是:赵某虽是利用职务之便配制钥匙，但却在他人值班之时秘密窃取应由他人掌管的属本单位“腾龙大厦”所有的现金，其实施窃取行为时利用的并非本人的职务之便，而仅是利用了他的工作所产生的便利条件，即一般的工作之便。因此，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。

三、裁判理由

以上分歧意见的关键在于要搞清盗窃罪与职务侵占罪的区别，更具体说是要搞清职务侵占罪中的所谓“职务之便”和一般的工作之便之间的界限。

盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般地讲，有以下三个方面:

1、盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体;

2、盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利;

3、侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。举例而言，某单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为己有，即是利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪(如该会计同时还是国家工作人员，则可能构成贪污罪)而非盗窃罪。相反，该会计如利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。

可见，明辨职务之便还是一般的工作之便，在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。

本案即是一起单位内部人窃取本单位财物的典型案例，被告人赵某是“腾龙大厦”总服务台收银员，符合职务侵占罪的主体身份，当然也可以成为盗窃罪的主体;侵犯的对象是“腾龙大厦”的财物，可以成为职务侵占罪的对象，也可以成为盗窃罪的对象。以上两方面均相同，该以哪种罪名定罪，关键看被告人赵某实施盗窃时是否利用了其职务上的便利。所谓职务之便，如上所述，应当是指直接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。“腾龙大厦”总服务台收银员实行的是轮流值班制，现金抽屉的钥匙也是轮流掌管，被告人赵某用其掌管钥匙之机配制了钥匙伺机作案，这种准备作案工具的行为不妨可以认为是利用了职务上的便利。但他具体实施盗窃的时机，是选择在他人值班之时。此时，抽屉里的现金应属于当值的收银员直接经手、管理，被告人赵某此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物。故其盗窃行为不是利用其职务之便。因此，被告人赵某的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。假如被告人赵某是在其本人值班时窃取其直接经手、管理的现金，则构成职务侵占罪。