《刑事审判参考》（2003年第4辑，总第33辑）
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【第256号】程某1诈骗案——猜配捡拾存折密码非法提取他人存款行为的定性
二、主要问题
1.捡拾存折并非法取款的行为是否属于侵占?
2.猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于“秘密窃取”还是“冒用骗取”?
三、裁判理由
(一)捡拾他人遗失的存折提取存款的行为不属于侵占行为，不应以侵占罪定罪处罚
本案中，在缺乏盗窃及委托保管等相关证据的情况下，一、二审法院采纳被告人及其辩护人的意见，认定该存折系被告人程某1捡拾所得是合乎刑事证明的一般规则及客观实际的。那么，捡拾他人存折并支取存款的行为，能否像二审公诉机关所主张的那样构成侵占罪呢?对此，答案是否定的。理由如下:
首先，侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占为己有，其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，至少是可以直接置换的。而在本案中，虽然现有证据不能排除被告人程某1对于存折的合法持有，但不能据此得出程某1合法持有了存折项下存款的结论。由于存折所有人朱卫某在存折上设有取款密码，遗失存折并不意味着失去了对存款的控制和支配，程某1拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权。因此，本案不存在侵占的对象。当然，如果存折的所有人将存折、取款密码及取款所需的其他相关文件一并交付给他人，或者他人捡拾的存折系未设密码的活期存折，说明此时存折所载款项已完全置于持有人之控制下，持有人也随时可据存折提款，那么行为人的取款行为应当认定为侵占。
其次，存折系朱卫某的遗失物而非遗忘物，被告人程某1的行为不属于刑法第二百七十二条第二款规定的将他人的遗忘物非法占为已有。在刑法中，遗失物有着不同于遗忘物的确切内涵。遗忘物是物主本应携带因遗忘而未带走的财物，物主通常能够回忆起财物遗忘的具体处所，且遗忘物脱离物主的时间一般较短，物主会很快回去找寻，捡拾人一般也知道物主是谁，如外出“打的”遗忘在出租车中的财物，商场购物时遗忘在柜台上的财物等即属遗忘物;遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间较长，失主一般不知道被谁捡拾，而且拾到的人不知也难以找到财物的主人;相比之下，物主对遗失物之于遗忘物在控制程度上明显要低，侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性及可罚性方面相对要轻，把侵占遗失物作为侵占遗忘物追究刑事责任，与罪刑法定原则的实质精神不符，且目前司法实践中通过民事途径处理拒绝归还遗失物的做法并无不妥。
第三，被告人程某1在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物，并将赃款悉数退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。
此外，需要补充说明的是，侵占罪属于亲告罪，即使被告人程某1构成侵占罪，二审法院也不得变更罪名径行下判。
(二)猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取，而非“秘密窃取”，应以诈骗罪定罪处罚盗窃他人存折并支取存款的行为，应当以盗窃罪定罪处罚，但本案因无证据证明存折系被告人程某1盗窃所得，故不属此种情形。本案的特征在于，被告人程某1利用手中持有的他人存折，通过猜配取款密码非法支取他人存款，其中，既有冒用他人名义骗取银行信任的因素，又有在他人不知情的情况下盗配取款密码进而提取存款的秘密因素。那么，究竟应当认定为盗窃行为还是诈骗行为?这里涉及到盗窃与诈骗客观方面特征的区分理解问题。
首先，在某种意义上，秘密窃取和虚构隐瞒骗取中均具有财物所有人、保管人“不知情”的特征，但两者含义并不相同。秘密窃取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人对于行为人的客观行为了无察觉(至少行为人主观上是这么认为的)，在整个窃取行为过程中自然也就不存在财物所有人、保管人的参与、配合问题，与此不同，虚构隐瞒骗取中的“不知情”，指的是财物所有人、保管人基于错误的认识而不知真情，属于对行为性质的不知情，财物所有人、保管人在诈骗行为过程中是直接参与的。
其次，在财物的转移取得方面，窃取是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取则是财物所有人、保管人在错误认识的支配下，信假为真，有意识地处分(交付)的结果。
再次，作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质，财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。猜配他人取款密码，将他人持有的不为他人所知的密码予以破解，可以视为是一种无形偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段行为，且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。在程某1取得他人的存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下，程某1支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，银行对于存款的交付，银行是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是程某1隐瞒真相冒用他人名义以致银行不明真相误认为其具有取款合法资格的结果，此类行为属于典型的冒用诈骗行为。
综上，被告人程某1通过猜配取款密码非法提取他人存款的行为属于诈骗行为，对其行为应当以诈骗罪定罪处罚。
