《刑事审判参考》（2003年第6辑，总第35辑）

【第270号】高某1、梁某2信用证诈骗,签订、履行合同失职被骗案——如何理解签订、履行合同失职被骗罪的客观条件

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二、主要问题

1.能否将国有公司的部门经理认定为国有公司的直接负责的主管人员?

2.如何理解签订、履行合同失职被骗罪的客观要件?

三、裁判理由

(一)被告人梁某2作为国企公司进出口五部部门经理,进口合同的签订、履行由其签章负责,属于单位直接负责的主管人员,符合签订、履行合同失职被骗罪的主体构成要件

将签订、履行合同失职被骗罪的主体规定为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,这是1997年修订刑法的一个创新。据此,构成本罪的主体是特殊主体,应无疑问。问题在于,如何理解和认定这里的直接负责的主管人员。对此,理论和实务均存在两种不同意见的分歧。一种意见认为,签订、履行合同失职被骗罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪两个罪名的分立,是立法技术处理的结果,两者共同构成完整的国家工作人员失职被骗犯罪。国家机关之外的国家工作人员均应视为签订、履行合同失职被骗罪的构成主体。另一种意见认为,直接负责的主管人员作为一个法定专用名词,源于单位犯罪处罚主体的规定,其内涵及外延明显窄于国家工作人员。两种意见的基本分歧在于,直接负责的主管人员是否包括单位管理人员之外的其他责任人员。我们同意后一种意见,理由有二:一是从相关的立法例来看,直接负责的主管人员应当有别于一般的国家工作人员,与国家机关工作人员对应的应为国有公司、企业、事业单位的工作人员,而且立法上将后者规定为犯罪主体的也不乏其例,比如为亲友非法牟利罪。二是从解释的法定性、一致性的角度,应当将作为犯罪主体的直接负责的主管人员与作为处罚主体的直接负责的主管人员作同一理解。一方面,作为单位犯罪中特有的法定称谓,沿用已久,不宜作突破解释;另一方面,刑法规定中先后出现的名词,宜作前后一致之连贯解释。由此,对这里的直接负责的主管人员的理解,应当把握以下两点:一是须有管理人员之身份,行使实际管理职权;二是对合同的签订、履行负有直接责任。其中,前者不限于单位的法定代表人,单位的分管副职领导、部门、分支机构的负责人等均属管理人员;后者的着眼点在于对合同的签订与履行有无法律及职务上的责任,不在于是否具体参与合同的签订与履行,尤其是不履行或者不正确履行职责的渎职等过失犯罪中,不要求具有决定、批准、授意等参与合同的签订、履行行为。在本案中,被告人梁某2担任国企公司进出口五部经理,负责五部的全面工作,在系列被骗合同签订过程中代表五部签字、盖章,且合同的签订与履行本属合同行为不可分割的共同组成部分,其理应对合同被骗后果承担管理失职之责任。因为,保证合同的真实履行,是其职务上的既定责任,而合同履行过程中不履行职责而被骗,正是其失职所致。故被告人梁某2及其辩护人关于被告人梁某2不负责合同的履行,不属单位直接负责的主管人员的辩解、辩护意见不能成立。

(二)被告人梁某2代表国企公司在签订、履行合同过程中严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受特别重大损失,符合签订、履行合同失职被骗罪的客观构成要件,依法构成签订履行合同、失职被骗罪签订、履行合同失职被骗罪作为从玩忽职守罪中分离出来的一个罪名,其客观构成应符合以下三个方面的要件:一是本体要件,严重不负责任,在签订、履行合同过程中不履行职责,即通常所谓的失职行为;二是后果要件,失职行为给国家利益造成重大损失之现实后果;三是中介要件,或者说是附加要件,造成重大损失后果之直接原因系合同对方的诈骗行为。其中,失职行为包括当为、能为、不为三个层面的蕴意,即具有法定或者职务上的避免国家利益遭受损失的义务,正常履行职务本可避免损失,仍不履行或者不正确履行义务;损失后果指的是现实的、具体的经济损失。可能的、间接的、潜在的或者非经济性的损失一般不能视为这里的损失后果。但不得将属由合同对方的诈骗行为直接造成的损失,或者直接的损失对象是第三方,但最终责任将落到该国有单位的损失理解为间接损失。诈骗行为需以构成犯罪为充足,不能将一般的民事欺诈行为理解为这里的诈骗行为,但无需以合同对方已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为认定本案当事人构成签订、履行合I司失职被骗罪的前提,在程序上仅需认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪即可。在本案中,首先,被告人梁某2作为负责国企公司进出L]五部全面工作的经理,代表国企公司与他公司签订、履行进口合同过程中,本应严格审查合同签订之真伪、监督合同是否依约履行,但由于其严重不负责任,对进口事项能否落实不加审查,多次与他单位盲目签订进口合同,向银行申请开具信用证;合同履行过程中对信用证附随单据真实与否不予审查,对进口事项是否落实不闻不问,任由损失频频发生,存在明显的失职行为。其次,被告人梁某2的失职行为,已经造成了国企公司1116万余美元(折合人民币9245万余元)的特别重大经济损失,且该损失业已无法追回。虽然合同对方系通过信用证实施的诈骗行为,直接的诈骗对象是开证银行,但因银行方不属主合同的双方当事人,且在议付过程中并无过错,国企公司负有偿还银行该部分被骗款项的民事责任,损失最终需由国企公司来承担。第三,合同对方鹏昌公司非但实施了诈骗行为,且业已构成信用证诈骗犯罪,一、二审法院均对此予以了认定并作出了判决。判决虽未追究鹏昌公司的刑事责任,但必须注意到,判决是依照刑法第二百条关于单位犯罪的规定,追究被告人高某1信用证诈骗罪的刑事责任的。综上,被告人梁某2及其辩护人关于梁某2无失职行为、国企公司的损失非其失职所致的辩解、辩护意见不能成立,一、二审法院依法判决被告人梁某2构成签订、履行合同失职被骗罪是正确的。