网友：没有经营、管理单位财产的权限，但在劳务活动中经手单位财务的，是不是具有职务便利？
苏义飞律师：没有经营、管理单位财产的权限，但在劳务活动中经手单位财务的，应当认定为具有职务侵占罪的职务便利。参考案例《张某某、黄某某职务侵占案》，以下是节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。
《刑事审判参考》（2003年第6辑，总第35辑）
【第274号】张某某、黄某某职务侵占案——受委托管理经营国有财产人员的认定
二、主要问题
本案审理过程中，在被告人张某某、黄某某行为的定性上存在三种不同意见。
一是贪污罪，二是盗窃罪，三是职务侵占罪。
三种不同意见，分歧的焦点可以归结为以下两个问题:
1.被告人张某某是否属于受委托管理、经营国有财产的人员?
2.被告人张某某是否利用了职务上的便利?
第一个问题关系到本案能否以贪污罪定罪处罚，第二个问题关系到本案能否以职务侵占罪定罪处罚。
三、裁判理由
(一)被告人张某某不属于受委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体要件
贪污罪与职务侵占罪的一个重要区别，是犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员(国家机关中从事公务的人员)，包括以国家工作人员论的人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有国有财物的，依法也以贪污罪定罪处罚。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，包括非国有公司、企业和其他非国有事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，以及国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。本案被告人张某某与国有公司厦门象屿储运有限公司(以下简称储运公司)签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全、凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆、晚上另代业务员、核算员对进出场的车辆打卡、收费。被告人张某某所从事的工作不具有公务性，因而不具有国家工作人员身份，不能成为贪污罪的当然主体。但是，张某某是否属于受委托管理、经营国有财产的人员?
根据刑法第三百八十二条第二款规定，构成受委托管理、经营国有财产的人员必须符合下述三个条件:其一，委托主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;其二，必须存在委托和被委托关系;其三，委托内容必须是特定的事务，即从事对国有财产的管理、经营这样一种特殊的事务。本案中的委托主体厦门象屿储运有限公司是由两家国有独资公司共同出资成立的经营仓储等业务的公司，属于国有公司不成问题。被告人张某某等窃取的验货场的财物虽然不归储运公司所有，但该验货场由储运公司包干经营，储运公司对该验货场的货物负有保管、管理及损失赔偿的责任，参照刑法第九十一条第二款的规定，在国有公司管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论，被告人张某某等窃取的财物也应当视为国有财产。张某某是否属于受委托管理、经营国有财产的人员，能否以贪污论，关键是如何具体理解这里的“委托关系”及“管理、经营”行为。贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据刑法第九十三条的规定，从事公务是国家工作人员的本质特征。既然刑法将不具有国家工作人员身份但受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列为贪污罪的主体，那么，两者之间就应当具有某种内在一致的本质属性，这就是公务性。一切公务都直接或间接地表现为对国家和社会公共事务的管理活动，国有财产属于公共财产，因此，受委托对国有财产进行的管理、经营活动就带有一定的公务性，也就是说，受委托管理、经营国有财产的人员也是从事公务的人员。其与国家工作人员的区别仅仅在于从事公务的依据不同，前者是受委托，而后者或者是依职权、或者是受委派、或者是依法律，而非公务本身。受委托管理、经营国有财产的这种公务性，是刑法对利用职务上的便利非法占有受委托管理、经营的国有财物行为规定以贪污论处的主要原因。但是，受委托管理、经营国有财产的人员毕竟不是国家工作人员，“以贪污论”毕竟不是“以国家工作人员论”在司法实践中，应当严格掌握其认定标准。
首先，受委托管理、经营国有财产不同于国有单位对其内部工作人员的任命、聘任或者委派。国有单位任命、聘任其工作人员担任一定职务，在本单位从事经营、管理活动的人员，以及基于投资或者领导关系委派到非国有单位从事经营、管理、监督活动的人员，在性质上均属于国有单位的内部人员，国有单位对其所作的任命、聘任或者委派，属于单位内部的工作安排，从这一点来讲，双方不是平等的关系。根据刑法第九十三条第二款的规定，这些人员属于依法律、依职权或者授权从事的公务，应当以国家工作人员论。受委托管理、经营国有财产则不同，委托是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营。1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对“‘受委托管理、经营国有财产’解释为是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，对“受委托管理、经营国有财产”也明确是指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。需要注意的是，聘用虽然亦可成立委托关系，但不是一般劳动关系意义上的聘用，而是管理、经营国有财产意义上的聘用。随着劳动制度改革的深化，国有公司、企业与其工作人员，都必须通过签订劳动合同明确相互的权利义务关系，而且往往表现为聘用的形式。因此，单纯从聘用形式来看，还不足以将国有公司、企业中以国家工作人员论的人员与受委托管理、经营国有财产的人员区分开来，必须联系聘用的内容是基于内部劳动关系所作的工作安排，还是基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，加以判断。本案中，被告人张某某与国有公司厦门象屿储运有限公司(以下简称储运公司)签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，这种基于劳务合同(劳动合同)的聘用，显然不是平等主体之间基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，而是国有公司对内部工作人员的工作安排，不能作为受委托管理、经营国有财产人员看待。如果其负责的工作具有从事公务性质，那么，就应当作为国有公司中从事公务的人员对待，以国家工作人员论;否则，就不可能成为贪污罪的主体。
其次，受委托管理、经营国有财产也不同于国有单位非国家工作人员从事的不具有公务性质的生产、服务等劳务活动。委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营。所谓管理，是指依委托行使监守或保管国有资产职权的活动;所谓经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，也就是对国有财物具有处分权。显然，管理、经营国有财产与经手国有财物是有区别的。新刑法也正是出于这一考虑，将1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条关于“其他经手、管理公共财物的人员”的规定修改限缩为“受……委托管理、经营国有财产的人员”。如果受委托的事项不是管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。比如国有企业的承包、租赁经营者受国有企业的委托，在生产或经营过程中依照合同约定对国有财产行使管理和经营权，因此，应视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。在承包企业里的一般职工，则不能视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。本案中，被告人张某某所从事的门岗工作，属于劳务活动，不具有管理、经营性质，因而不属于受委托管理、经营国有财产人员。
(二)被告人张某某利用职务上的便利、窃取公司财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚
本案被告人张某某、黄某某在实施窃取行为过程中，一是被告人张某某利用当班之机按约通知被告人黄某某联系拖车前来行窃，在被告人黄某某带着联系好的拖车前往海关验货场后，被告人张某某积极配合，将验货场中的3个集装箱货柜和3个车架(总价值计人民币659878元)偷运出验货场;二是黄某某利用工作之便窃取厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单，进而顺利地将3个货柜偷运出保税区大门;三是在被告人黄某某将货柜运出保税区大门后，被告人张某某到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。该三行为是否属于职务上的便利，直接关系到本案的定性，即究竟是职务侵占罪还是盗窃罪。职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。黄某某窃取货物出场单及张某某将门岗室里的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁的行为，所利用的是工作中形成的对环境及人员较为熟悉的方便条件，不属于职务便利。但张某某利用门卫之职，与黄某某合谋把货柜偷运出验货场的行为，虽然利用的是从事劳务的便利，但仍属职务便利。被告人张某某的辩护人以张某某从事的具体劳务，不属于管理事务，认为张某某在客观上没有职务便利可资利用，只是秘密窃取而已，不恰当地将职务理解为管理性的公务，缩小了职务的范围，不符合法律规定。应当认定本案的实施利用了张某某职务上的便利。
对于公司人员利用职务上的便利，与他人勾结共同将本单位的财物占为己有的行为应当如何定性，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条有着明确规定，即以职务侵占罪共同犯罪处理。
