《刑事审判参考》（2003年第6辑，总第35辑）
【第275号】胡某1贪污案-截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分
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二、主要问题
1.被告人胡某1是否属于国家工作人员?
2.被告人胡某1在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中,利用职务便利收受各购人公司巨额现金并据为己有的行为,属于受贿还是贪污?
三、裁判理由
(一)被告人胡某1任职重庆市农资公司总经理,虽然形式上由重庆市供销合作总社(事业单位)行文任命,但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派,故应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员贪污、贿赂犯罪的主体认定,不但关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限,甚至还可能涉及适用死刑的问题。因此,必须严格依法准确界定。
被告人胡某1任职总经理的重庆市农资公司属集体所有制企业,如果按照1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的相关规定,可直接以集体经济组织工作人员,追究其贪污、受贿犯罪的刑事责任。1997年修订后的刑法,将集体经济组织工作人员排除在贪污、受贿犯罪的主体之外,不再属于贪污、受贿犯罪的独立主体,只有国家工作人员方能构成贪污、受贿犯罪(其中,贪污罪可由受委托管理、经营国有财产的人员构成)。也正是基于此,被告人胡某1及其辩护人提出,依照1997年修订后的刑法,被告人胡某1不属国家工作人员,不具备贪污、受贿犯罪的主体要件。在本案中,被告人胡某1既非国家机关工作人员,亦非国有企业单位工作人员,同时因其所侵犯的公司财产系集体财产,也不属受委托管理、经营国有财产的人员,依照刑法第93条关于国家工作人员范围的规定,能否认定被告人胡某1系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,成为本案定性的关键。被告人胡某1任职重庆市农资公司总经理,行使经营、管理公共财产的职权,且公司从事的主要是农药、化肥等国家专控商品的经营活动及进出口业务,故将其在公司的职务行为认定为从事公务不存在疑问。那么,能否认为被告人胡某1在重庆市农资公司任职总经理系受国家机关或者国有单位的委派?被告人胡某1自1984年由原重庆市人事局批准为国家干部之后,其担任重庆市农资公司经理(总经理)一职,先后历经三次任命、委派。其中,1986年、1990年两次任职均是由原中共重庆市委财贸政治部正式行文任命的,该两次任命当然属于受国家机关委派到非国有公司从事公务。本案的特殊性在于,被告人胡某1在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时,系经原中共重庆市委财贸政治部同意,由重庆市农资公司的上属单位重庆市供销合作总社(事业单位)行文任命的。对此,有一种意见认为,不应将被告人胡某1认定为受国家机关委派从事公务的人员。我们认为,此种情形同样应视为受国家机关委派在非国有单位从事公务的人员。理由是,第一,按照我国现行干部制度的党管干部原则,重庆市供销合作总社仅具形式上任命权,拥有决定权的是中共重庆市委财贸政治部,被告人胡某1能否继任重庆市农资公司的总经理,最终将取决于中共重庆市委财贸政治部同意与否;第二,重庆市供销合作总社虽然在体制改革之后列为事业编制,但根据相关体制改革的政策规定,总社及其下属公司的人员,原属全民所有制的干部、职工的身份和待遇并未因体制改革而改变。胡某1第三次任职的情况,不同于通常人们所说的“二次委派”。“二次委派”通常指的是在一些特殊行业的非国有单位中,其高层管理决策人员(比如董事会成员)由行政主管部门委派,而具体的执行人员(比如经理人员)又由管理决策层决定任命。通常把这些公司管理决策层自主决定任命的人员称为“二次委派”。前者属于刑法中的委派,而后者因非行政主管部门决定任命,且非国有单位享有任命与否的自主决定权,故不应认定为受国家机关委派从事公务的人员。在审判实践中,要特别注意的是,随着政企分开和干部管理制度的改革,国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委任、派遣从事公务人员的形式可能多种多样,如任命、指派、提名、批准等。因此,认定是否属于受委派,不能仅看形式,必须结合具体案件的情况,充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使公共权力的实质,准确加以界定。被告人胡某1在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时,形式上是由其上属单位重庆市供销合作总社(事业单位)行文任命的,但原中共重庆市委财贸政治部的同意,才是其在非国有公司中行使公共事务管理职权的真正权力来源。很显然,被告人胡某1不属于“二次委派”,而是国家机关(通过党的干部机构)对特殊行业的非国有单位高层管理决策人员的直接委派。因此,应当认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员,以国家工作人员论。
(二)被告人胡某1利用职务便利,在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中,将属于本公司应得的利润款据为己有,其行为应以贪污罪定罪处罚一般而言,通过犯罪对象,可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人(包括单位)的财物,即为受贿;所取得的财物系本单位的公共财物(包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物),即为贪污。但是,在经济往来中,国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利,经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物,不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为,而应当结合交易的真实情况,具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位,还是行为人单位,审慎加以区分,然后准确认定其行为的性质。在购销活动中,如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额,或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费,实际上来源于降低标的金额者,因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益,实际上侵犯的是本单位的财产权利,就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案被告人胡某1在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项,尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的,但是,被告人胡某1收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给重庆市农资公司的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人,无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。本案的证人证言和书证均证实,被告人胡某1收取的现金是各购入公司本应付给重庆市农资公司的转让(转卖)款。对此,汕头市农资公司总经理周鸿跃、广源公司总经理莫立柱、中农广州公司化肥科科长张凝、从化农资公司经理张艳颜、珠海农资公司总经理陈汉兴均在证言中指出,本公司在从重庆市农资公司购买进口化肥配额指标的讨程中付给胡某1的现金,均是作为向重庆市农资公司支付的购买进口化肥配额指标的配额款的一部分支付给胡某1的。从犯罪对象及后果方面来看,被告人胡某1所在单位要么承受不必要的额外开支,要么丧失了可获得的财产利益,实际上遭受财产损失的是本单位,而非交易对方;从行为方式方面来看,被告人胡某1是以欺骗本单位为手段,在本单位不知情或者不知真情的情况下,通过要求交易对方支付部分现金的方式,将应当归本单位所得的利润截留后直接据为己有;从被告人胡某1的主观故意来看,也是出于贪污的故意而非受贿的故意,即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润,而不是为了通过交易为对方谋取利益,并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅被告人胡某1明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物,其交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。最高人民法院根据复核查明的事实,将被告人胡某1在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间,利用职务便利,将本应归公司所有的1191万元的经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款据为己有的行为,依法认定为贪污罪。这样定罪,更准确地反映了犯罪行为的性质,符合本案的实际,符合刑法的规定。
