《刑事审判参考》（2004年第1辑，总第36辑）
【第280号】李某1强奸案——与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸
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二、主要问题
1.与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女的是否应认定为轮奸?
2.对奸淫幼女的行为应如何适用罪名?
对于上述第一个问题,本案二审中,有两种不同意见:一种意见认为,李某1的行为不属于“轮奸”,不能适用刑法第二百三十六条第三款第(四)项的规定进行处罚。理由是:“轮奸”属于共同犯罪中共同实行犯。既然是共同犯罪,那么,就必须具有两个以上犯罪主体基于共同犯罪故意实施了共同犯罪行为这一要件。由于本案的另一行为人不满14周岁被排除在犯罪主体之外,也不存在所谓的犯罪故意,故不能将本案认定为共同犯罪,因而也就不能认定为轮奸(简称轮奸共同犯罪说)。
另一种意见认为,李某1的行为属于“轮奸”。理由是:刑法规定的“轮奸”只是强奸罪的一个具体的量刑情节。认定轮奸,只要看行为人具有伙同他人在同一段时间内,对同一妇女或幼女,先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可,并不要求各行为人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之,认定是否属于“轮奸”,不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要,而是看是否具有共同的奸淫行为(简称轮奸共同行为说)。
三、裁判理由
(一)与不满14周岁的人轮流奸淫同一幼女的是否应认定为轮奸
根据刑法第二百三十六条第三款第(四)项的规定,二人以上轮奸的,作为强奸罪情节严重的情形之一,可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。所谓轮奸,是指两个以上的行为人基于共同认识,在一段时间内,先后连续、轮流地对同一名妇女(或幼女)实施奸淫的行为。轮奸作为强奸罪中的一种情形,其认定关键,首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内,对同一妇女(或幼女),先后连续、轮流地实施了奸淫行为,并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换言之,轮奸仅是一项共同的事实行为,只要行为人具有奸淫的共同认识,并在共同认识的支配下实施了轮流奸淫行为即可,而与是否符合共同犯罪并无必然关系。实践中,轮奸人之间通常表现为构成强奸共同犯罪,但也不排除不构成强奸共同犯罪的特殊情形,例如本案即是。本案中,虽然另一参与轮奸人,因不满14周岁,被排除在犯罪主体之外,二人之间不构成强奸共同犯罪(共同实行犯)。但对本案被告人而言,其具有伙同他人在同一段时间内,对同一幼女,先后连续、轮流地实施奸淫行为的认识和共同行为,因此,仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。换一角度说,申某某对王某实施奸淫行为时虽不满14周岁,依法不负刑事责任,但不能因此否认其奸淫行为的存在。相反,被告人李某1与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为,却是客观存在的事实。因此,即使申某某不负刑事责任,亦应认定李某1的行为构成强奸罪,且属于“轮奸”。
立法规定了轮奸这一量刑情节,表明立法者认为轮奸比单独实施的强奸犯罪更为严重,对被害人的危害更大。若坚持“轮奸”的行为人必须构成强奸共同犯罪(共同实行犯),参与轮奸的人都必须具备犯罪主体的一般要件,否则就不认定为轮奸,显然既不利于打击犯罪分子,也不能有力地保护被害人的合法权益,有违立法本意。
(二)对奸淫幼女的行为应如何适用罪名
对奸淫幼女的行为应如何适用罪名问题,刑法实施以后,有关司法解释有过不同的规定。1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》,将刑法第二百三十六条第一、二款分别确定为强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。2000年2月最高人民法院制定了《关于审理强奸案件有关问题的解释》(下称《解释》),其中规定“对于已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚”。可见,该《解释》实质上已将刑法第二百三十六条第二款的罪名又修改回为强奸罪,只不过适用的前提仅是“对于已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的”(对16周岁以上的人与幼女发生性关系构成犯罪的,无法适用该《解释》)。其后,2002年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》(下称《补充规定》),又进一步明确地表明,取消奸淫幼女罪的罪名,将刑法第二百三十六条第二款的行为亦定名为强奸罪。《解释》中因犯罪主体年龄不同适用不同罪名的情形得以解决。本案中,被告人李某1对幼女实施奸淫行为发生在2000年7月,犯罪时已满14周岁不满16周岁,一审审判时《解释》已经颁布实施。根据司法解释相冲突的情况下,新的司法解释优于旧的司法解释的一般适用原则,本案一审就应该适用《解释》的规定,以强奸罪罪名定罪。而一审法院于2001年审理本案时,对李某1仍以奸淫幼女罪定罪显然不当,二审改定为强奸罪是正确的。需要说明的是,目前,《补充规定》已经颁布实施,因此,今后审判奸淫幼女构成犯罪的案件,都应当无一例外地按《补充规定》适用罪名,即以强奸罪定罪处罚。
