《刑事审判参考》（2004年第1辑，总第36辑）
【第281号】唐某1、杨某2强奸案-轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理
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二、主要问题
1.轮奸案件中一人强奸既遂一人未遂的应如何处理?
轮奸案件中各行为人均奸淫得逞或因意志以外原因均奸淫未逞时,应当认定为轮奸,并以强奸罪既遂或未遂,对各被告人予以处罚,这没有问题。但对如本案这种一人强奸既遂一人未遂的应如何处理,实践中认识不一。本案在审理过程中,就曾存在以下分歧观点:
一种观点认为,由于两被告人有轮奸的共同故意,且轮流实施了奸淫行为,其中一人奸淫得逞,就应当全案认定为强奸既遂。至于轮奸只是法律所规定的强奸罪的加重处罚情节之一,本不存在既未遂问题;
另一种观点认为,轮奸也有既未遂问题,其中一人由于意志以外的原因未得逞的,就应认定为轮奸未遂。对轮奸未遂的,可以比照轮奸既遂的刑罚予以从轻处罚。
2.如何把握强奸罪中的“其他手段”?
三、裁判理由
(一)轮奸案件中,轮奸情节本身没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题
轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识,在同一段时间内,先后对同一妇女(或幼女)轮流实施奸淫的行为。轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一,作为强奸罪加重处罚的一种法定情形,它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为,就应当对其适用相应的法定刑,反之,如行为人未实施轮奸行为,则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否奸淫得逞的具体情形,包括均得逞、因意志以外原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的,则属于强奸罪既遂或未遂所要解决的问题。这是因为,首先,所谓未遂,仅是犯罪的一种未完成形态而已,轮奸并非独立一罪,只是强奸罪的一种情形。因此,轮奸本身并没有独立的既未遂问题,只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点,是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了,是不可取的。其次,如根据轮奸也有既未遂的观点,对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形,是对全案以轮奸未遂定,还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定,势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪,那么,无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人;反之,如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪,而对其他被告人仍以轮奸既遂定,那么,轮奸到底是既遂还是未遂,势必难以自圆其说。
我们认为,对轮奸中一人以上强奸既遂,一人以上未遂的情形,由于各行为人均实施了轮奸行为,故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次,由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为,按照强奸罪中认定既未遂的一般原理,即只要实行犯强奸既遂的,对其他共犯,无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯,都应按强奸罪既遂论。当然,所谓“都应按强奸罪既遂论”,并不是说具体量刑时就无需区别对待。相反,对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚,而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。
具体到本案,被告人唐某1、杨某2违背妇女意志,实施了轮流奸淫妇女的行为,其中一人既遂(强奸妇女的既遂标准为性器官插入说,奸淫幼女的既遂标准为性器官接触说),一人未遂,从共同犯罪的形态看,对两人均应以强奸既遂论,且须按轮奸情节确定所适用的法定刑。对个人奸淫未得逞的被告人唐某1,由于其具有立功这一法定从宽情节,同时又具有可酌定从轻处罚的情节,故依此决定对其予以减轻处罚也是可以的。
(二)如何把握强奸罪中的“其他手段”
强奸罪的本质是违背妇女意志。判断所发生的性行为是否违背妇女意志,首先要看行为人是否采取了强奸罪法条所规定的手段,即是否采用了暴力、胁迫或其他手段,进而与该妇女发生了性行为。实践中,对采用暴力手段强行与被害妇女进行性行为或者米用胁迫手段,迫使被害妇女不得不与自己进行性行为的,认定为强奸罪,一般不难。难点主要在于如何把握暴力、胁迫以外的“其他手段”。所谓“其他手段”,一般认为应当包括以下情形:(1)采用药物麻醉、醉酒等类似手段,使被害妇女不知抗拒或无法抗拒后,再予以奸淫的;(2)利用被害妇女自身处于醉酒、昏迷、熟睡、患重病等知抗拒或无法抗拒的状态,乘机予以奸淫的;(3)利用被害妇女愚昧无知,采用假冒治病或以邪教组织、迷信等方法骗奸该妇女的等。具体到本案,被告人唐某1、杨某2与被害妇女王某在一起饮酒,明知王某已醉酒到无知觉(无意志表达能力、不知抗拒或无法抗拒),仍将其带到他地乘机将其奸淫,符合强奸罪的构成。王某醉酒已达到无知觉状态(无意志表达能力、不知抗拒或无法抗拒),有被害人陈述、同案犯口供、有关目击证人证言相验证,足资认定。辩护人有关王某平常能喝酒,且对当天自己与唐某1、杨某2在一起将会发生的“事情”(指默示同意发生性行为)应当明知的辩护意见,难以成立。因为,王某平常能否喝酒,与本案性行为发生时,王某是否处于醉酒状态并无关系。王某当天独自一人与唐某1、杨某2在一起饮酒,并不能得出王某就是同意与二被告人发生性关系。
