《刑事审判参考》（2004年第1辑，总第36辑）

【第283号】周某1被控非法行医案——如何正确把握非法行医罪的主体要件

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二、主要问题

1.刑法第三百三十六条第一款中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”两者是什么关系?

2.已经取得执业医师资格的人未向卫生行政部门注册，未取得“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”行医的，是否属于刑法第三百三十六条所规定的“非法行医”?

3.如何理解刑法第三百三十六条第一款中所说的“情节严重”?

三、评析意见

我们认为，最高人民法院的判决是正确的，符合立法原意。刑法第三百三十六条将非法行医罪的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”。目前实践中对如何理解“医生执业资格”的含义有四种不同见解:

第一种观点认为，“医生执业资格”就是执业医师法中的“执业医师资格”，只要具有执业医师资格行医的，就不属于非法行医罪的主体；

第二种观点认为，仅取得“执业医师资格”还不够，如果没有到卫生行政部门注册，未取得卫生行政部门颁发的“医师执业证书”而从事诊疗活动，就属于刑法所规定的非法行医；

第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构执业许可证”，缺任何一个要件，都属于非法行医；

第四种观点除同意上述第二、三种观点外，还认为医务人员在正常的工作之外，擅自从事医疗活动，如医务人员擅自离开其所在的医疗机构进行非法手术，或者超越执业许可证规定的业务范围进行诊疗活动，也属于非法行医。

我们认为，要正确把握“非法行医罪”的主体要件，首先应了解刑法增设非法行医罪的立法本意。非法行医罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪，主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，坑害人民的生命健康的行为。由于这种行为首先危害的是社会上不特定众多患者的生命健康，而不是单纯违反医疗管理秩序，因此，刑法把它归入危害公共卫生的犯罪。社会上一些没有基本医疗常识的人，打着所谓“名医”、“神医”、“专治某病”的旗号，或走街串巷，或私设诊所，利用一些地方缺医少药的实际状况或者病人病急乱投医，以及愚昧、贪图便宜、讳疾忌医等心理，开展所谓诊疗活动，大肆骗取钱财，致使不少病人受骗上当，耽误了最佳治疗时间，病情加重甚至无法救治而死亡，或者留下终身残疾；有的行为人由于无医疗常识、设备简陋或者无必要的应急抢救措施，导致就诊人死亡或者身体健康受到严重损害。对于这些医术一窍不通还到处行医，危害人民群众身体健康的行为，由于1979年刑法没有作出明确规定，司法机关在认定性质以及处罚上比较混乱。其中，对于无医疗常识，纯粹以骗取钱财为目的的，多以诈骗罪论处；对于非法行医造成就诊人死亡或者重伤的，多按过失杀人罪、过失重伤罪追究刑事责任。鉴于非法行医的严重危害性，为适应司法实践需要，1997年修订刑法时增设了非法行医罪。非法行医罪所针对的主要不在于如何行医，而在于谁在行医。

刑法第三百三十六条中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”(包括执业医师资格或者执业助理医师资格)是什么关系?从立法本意上讲，医生执业资格和执业医师资格并无本质不同，只不过是表述不同而已，目的都在于确定为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。刑法第三百三十六条所惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人；而1998年颁布的执业医师法则要求医师须经注册，进而行医的前提条件是必须取得执业医师资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有执业医师资格的人，就不属于刑法第三百三十六条第一款非法行医罪的主体范围。

如果我们再从国家设立执业医师资格考试的目的和取得执业医师资格的方式和意义上作进一步分析，就会对正确理解和适用刑法的规定更有帮助。由于医疗是一种专业性很强的行业，医生肩负着治病救人、救死扶伤、保护人民生命健康的重大职责。国家对从事医疗职业制定了严格的资格准入制度。所谓执业资格，是指独立开业或者从事某项专业技术工作所应具有的学识、技术和能力。取得执业资格则是国家对一个人拥有的专业学识、技术和能力的确认，它与该人目前是否从事与其取得的资格的工作无关，也不会以该人目前是否从事与资格有关的工作来决定是否授予或者保留其资格。当然，一个人一旦拥有执业资格，也不会轻易被取消。我国执业医师法针对我国医务人员队伍的现况，对取得执业医师资格实行老人老办法、新人新办法的不同途径:对于执业医师法颁布之日(1998年6月26日)以前曾经取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，不论其当时是否正在从事医疗、预防、保健工作，由卫生行政部门审查认定后，不用经过医师资格考试，便可授予医师资格(包括执业医师资格和执业助理医师资格)。对于执业医师法颁布以前没有取得过医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，在执业医师法颁布之后，必须参加医师资格考试，合格后方能取得执业医师资格。

根据卫生部《医师资格考试暂行办法》的规定，医师资格考试分为执业医师资格和执业助理医师资格考试，目的是评价申请医师资格考试者是否具备执业所必需的专业知识和技能。考试方式分为实践技能考试和医学综合考试。医师资格考试成绩合格，取得医师资格(包括执业医师资格和执业助理医师资格)，即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必需的医学知识、技术和能力。根据执业医师法的规定，凡具有执业医师资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。从法律规定我们不难看出，从取得执业医师资格到实际执业，只须履行注册手续，这纯属是一个行政管理手段。

在本案中，周某11953年就获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，从事医疗工作几十年，退休后获卫生部门颁发的个体行医执照。虽然1993年由于房屋拆迁及年老原因向长沙市医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照，但周某1具有国家承认的执业医师资格，即周某1具有国家承认的从事诊疗工作应当具备的医学知识、技术和能力，并没有因为上交了行医执照而消失或者被取消。这就如同目前我国已经推行的律师、会计师、资产评估师资格准入制度一样，凡是通过相应的国家资格考试的人，都表明国家承认其具有从事相关专业工作的学识和技能。不论其目前是否从事或打算从事该项工作，都不影响其资格的取得。只要他想从事相关专业工作，只要履行相关手续即可。很明显，周某1是具有医师执业资格的人，他不属于刑法第三百三十六条规定的非法行医罪的犯罪主体。

有的人提出，根据执业医师法的规定，国家实行医师执业注册制度。取得执业医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册；医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务，上述事项变更的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。既然如此，行医人如果违反上述规定，难道不是“非法行医”?如果情节严重，难道不应定罪?这种观点虽有一定道理，但不完全正确。

众所周知，在我国，当我们说一个行为“非法”时，它包含了两种可能性:可能构成行政违法，也可能构成刑事违法，即犯罪。

“非法行医”，如果仅从这4个字的字面含义去分析，同样也包括上述两种情况。我们在分析是否构成犯罪时，应当仔细分析、甄别具体的非法行医行为是属于行政违法还是构成了刑事违法，这也是区分罪与非罪的关键所在。不应当简单地认为，凡属于行政违法行为，情节严重的，都构成犯罪。在我国刑法的规定中，构成犯罪的行为，在范围上要比构成行政违法的行为小得多。例如，公司法规定设立公司要登记的重要事项包括:公司名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，并规定:对办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但刑法在公司进行虚假登记的众多重要事项中，只对虚报注册行为规定了犯罪，定罪处罚的范围明显比行政处罚小了许多。又如刑法将非法吸收公众存款罪规定为“非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。广义的非法吸收公众存款包括两种情况:一是行为人不具有吸收存款主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为；二是行为人具有吸收存款的主体资格，但吸收公众存款采取的方法是违法的。如有的银行为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高存款利率的方式吸收存款，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，商业银行法第七十五条规定了行政处罚，一般不作为犯罪处理。但对前一种情况，如果扰乱了金融秩序，就要作为犯罪处理。这也说明对于一个被称为“非法”的行为，行政处罚的范围与定罪处罚的范围有很大不同。

我国有十三亿多人，平均近千人才有一名医生。在缺医少药的广大农村地区，医疗保健人员更是缺乏，要找一名受过正规医学教育的医师很困难。在这种现实状况下，如果在对待非法行医问题上，将根本不具备医学知识，未取得执业医师资格的人的非法行医，与具有执业医师资格，即具有国家认可的医学知识和技术的人违反有关医政管理规定为人看病等同起来，甚至将其与具有医师执业证书的人超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病，都视为刑法上的“非法行医”，予以打击，不仅是十分有害的，也是不切实际的。这样做的结果，不仅会使许多医师受到刑罚处罚，而且会使本已不堪重负的医疗保健网运行更加困难。试想一下，又有多少医师在执业过程中没有遇到超越其执业地点、执业类别、执业范围来找他求医问药的患者呢?对非法行医要从法律规定的立法本意出发，作具体分析，不能望文生义，机械硬套。否则，即便是医科大学的毕业生，进行诊疗活动，都有可能被定非法行医罪。实践中此类例子并非少见。韦某毕业于白求恩医科大学，还未取得执业医师资格，分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责治疗的病人在诊疗过程中死亡，公安机关以非法行医罪立案侦查。由于对此案意见不一，河北省人大2002年6月就此案向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问，法工委明确答复:“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”

执业医师法第三十九条规定:“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”有的同志认为这一规定与刑法有关非法行医罪的规定显然是衔接的，以此认为刑法的非法行医罪就是指未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医。这种观点不完全正确。执业医师法第三十九条对未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的法律责任规定了行政责任、民事责任和刑事责任。作为对执业医师进行管理的行政法律，对违反行政管理行为的行政处罚作出相对具体的规定，而对民事责任和刑事责任的追究由于超出卫生行政部门的职权范围，规定得比较原则，是可以理解的。那么，同样是未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为.给予行政处罚还是追究刑事责任的主要界限应当如何掌握?我们认为，还是应当从刑法增设非法行医罪的立法本意出发，关键看行为人是否取得“执业医师资格”。已经具有执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的，或者未向卫生行政部门注册，未领取“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”就进行行医活动，只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定，虽然从广义上讲属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚；如果行为人未取得“执业医师资格”并具有上述行为，且情节严重，达到刑法调整的程度，就可以非法行医罪定罪处罚。但不论哪种情况，给患者造成损害的，都要依法承担赔偿责任。

司法实践中，在办理非法行医罪案件时，除正确把握该罪的主体问题外，还应当注意以下几个问题

1.正确理解刑法非法行医罪的“情节严重”

“情节严重”主要是指:未取得“执业医师资格”的人非法行医经处理后仍不改正的；在非法行医过程中，造成了就诊人的死亡或者对就诊人的身体健康造成了严重损害的；由于乱医乱治，贻误病情，致使患者病情加重的；以野蛮方法医病治病的；非法行医骗取钱财数额较大的；使用伪劣药品蒙骗患者的；非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女儿童的，等等。

在本案中，周某1不仅具有医师执业资格，而且在对患者注射青霉素过程中也完全按照医疗操作规程，就诊人在注射青霉素后发生过敏反应，经抢救无效死亡。这种过敏反应，在医学上不常发生，但依体质不同发生在个别人身上也无法预料和避免，在法律上属意外事件。最高法院据此判决周某不承担刑事责任是正确的。

2.将非法行医与民间“土医生”偶尔利用验方为群众治病区别开来民间的一些“土医生”利用一些具有一定疗效的验方、偏方偶尔为群众治病，并未开办诊所以此为业，不属于违法犯罪。

3.非法行医罪与医疗事故罪的区别

首先，最大的区别在于主体资格不同，前者是不具有医疗知识的人，而后者是具有国家认可的医学知识和技术的医护人员，包括医生、护理人员、药剂人员等。其次，前者是情节犯，构成犯罪并不仅限于造成就诊人死亡或者对病人健康造成严重损害的后果；后者属于结果犯，只有造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的后果才构成犯罪。

4.非法行医罪与诈骗罪的区别

两者在实践中都有诈骗他人骗取财物的事实，但前者是以为人看病的方式收取钱财，而后者则多以与看病无关的其他欺骗方式，如以花言巧语骗财。如果行为人以跳大神、念咒语等与看病诊疗毫不相干的方式收敛钱财，则应以诈骗罪定罪处罚。但是对于利用迷信给人治病致人死亡的，应以利用迷信致人死亡罪定罪处罚。