《刑事审判参考》（2004年第2辑，总第37辑）
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【第286号】汪某1洗钱案-洗钱罪主观明知要件的理解与认定
二、主要问题
1.如何理解和认定洗钱罪的主观明知要件?
2.如何界定洗钱罪构成主体的范围?
3.如何正确区分以毒品犯罪的违法所得及其产生的收益为对象的洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪?
三、裁判理由
(一)明知不以确知为限，既可以是确定性认识，也可以是可能性认识，被告人汪某1对于本案所涉资金系毒赃存在可能性认识，应认定其具有主观明知
根据刑法第一百九十一条及刑法修正案(三)第七条的规定，洗钱罪的构成需以行为人对作为洗钱对象的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪(以下称四类上游犯罪)的违法所得及其产生的收益具有主观明知为要件。可见，主观明知是成立洗钱罪的一个前提条件。应当说，对于洗钱罪中明知要件的理解，理论和实务界在其对象内容及程度要求上均存在一定的分歧。比如，在明知的对象内容方面，就存在一切犯罪所得及收益、概括的四类上游犯罪所得及收益、具体的四类上游犯罪所得及收益等不同意见；在明知的程度方面，也存在确定性认识、可能性认识等不同意见。对此，我们认为应当结合我国洗钱罪的刑事立法及刑法一般理论来加以理解和把握。具体言之，对于洗钱罪中明知的对象内容，行为人对属于四类犯罪的违法所得及其产生的收益具有概括性认识即告充足。首先，这是由我国刑事立法的特点决定的，不同于将是否属于特定的上游犯罪所得作为客观要件，以认识到系非法所得为主观要件的国外一些立法例，我国刑事立法对洗钱罪的明知对象作出了清楚的表述，在现有的立法框架内不存在将明知的对象扩大至所有犯罪所得的理解空间。其次，将明知对象内容严格限定为四类上游犯罪中的具体类别犯罪的违法所得及其产生的收益，与我国刑法关于认识错误的一般理论不符。行为人在四类上游犯罪的范围内将此类犯罪所得及收益误认为彼类犯罪所得，因两者在法律性质上是一致的，不属对犯罪构成要件对象的认识错误，故不应影响案件的定性。相反，如行为人将四类上游犯罪所得及收益误认为系其他犯罪所得及收益的，因存在法定构成要件的认识错误，则不应以洗钱罪定罪处罚。对于明知的程度，我们认为，明知不等于确知，尽管确定性认识和可能性认识存在程度上的差异，但两者都应纳入明知的范畴。只要证明行为人在当时确实知道或者根据事实足可推定行为人对于所经手的财产系四类上游犯罪所得的赃钱的可能性有所认识，都可成立明知。同时应注意避免以应当知道的证明取代对于可能性明知的证明，后者属于实然层面上的心理状态，前者属于应然层面上的注意义务，两者不可混为一谈。至于明知的具体认定，一般可以综合行为人的主观认识，接触赃物的时空环境，赃物的种类、数额、赃物交易、运送的方式、方法及行为人的一贯表现等主、客观因素进行具体判断。在本案中，主观方面，被告人汪某1明知区某儿的弟弟区某能从事毒品犯罪，基于自己的分析和判断，其主观上对二区的投资款系毒资的可能性具有一定认识；客观方面区伟某、区丽某一次性支付港币520万元股权转让款，数额巨大且全部为现金支付，期间无偿赠与其ML320越野奔驰高档小汽车一辆，结合被告人汪某1曾因犯偷税罪被判处有期徒刑四年的前科历史，故认定其对520万元投资款属于毒品犯罪所得具有主观明知，是符合客观实际的。
(二)基于我国刑法关于洗钱罪的立法规定及洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属关系两方面的考虑，对于毒品犯罪分子区某能不宜追究其洗钱罪的刑事责任
洗钱罪与其上游犯罪的主体能否同一?或者说，洗钱罪的主体是否包括上游犯罪行为人在内?对此，理论界存在肯定说和否定说两种不同主张。我们认为，基于我国的刑事立法特点及吸收犯的一般理论，洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位，对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位，按照吸收犯的处理原则，一般情况下仅追究其上游犯罪(重罪)刑事责任即可，不宜再行追究洗钱罪的刑事责任，尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场。主要理由如下:第一，从刑法第一百九十一条关于洗钱罪的主、客观要件的设定逻辑上看，洗钱罪的主观方面为明知，客观方面为提供资金帐户等协助行为，该两者规定均带有针对上游犯罪分子的明显倾向性。只有上游犯罪分子以外的其他人才存在对财产是否属于四类上游犯罪违法所得及其产生的收益存在明知与否的问题，而四类上游犯罪分子本人对自己的财产来源应当说是清楚的；同时，也只有上游犯罪分子以外的其他人才谈得上提供、协助问题，如果是为自己洗钱，自然无从谈起提供或者协助的问题。第二，洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸，洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属及阶段性关系，尽管存在两个犯罪行为，但因属于吸收犯，根据重罪吸收轻罪的处理原则，对于此类行为，以上游犯罪一罪处理未尝不可。洗钱行为是继起行为，即洗钱必须以四类上游犯罪的先前存在为先决条件，洗钱行为依附于上游犯罪行为而存在。没有上游犯罪和犯罪所得及其产生的收益，就不会有需要清洗的黑钱，洗钱行为也就无从谈起。同时，也正由于洗钱行为的存在，才使上游犯罪分子安全顺利地循环使用黑钱的目的得以实现，洗钱犯罪与其上游犯罪二者间存在着相互依存的关系。基于此，本案未再单独追究毒品犯罪分子区某能洗钱罪的刑事责任，是符合我国洗钱罪的刑事立法实际的。
(三)洗钱罪与隐瞒毒赃罪的根本区别在于前者所隐瞒的系毒赃的非法性质和来源，后者所隐瞒的系毒赃本身，被告人汪某1协助实施的投资及虚构经营亏损等活动，意在将毒赃的非法性质和来源予以合法化，究其行为实质而言，属于洗钱，而非隐瞒毒赃
根据刑法第三百四十九条规定，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪是指为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得财物的行为。关于洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的界限，实践中把握住以下三个方面即可以得到较好的区分:第一，犯罪对象方面，洗钱行为所指向的对象是包括毒品犯罪在内的四类上游犯罪所得及其收益的非法性质和来源，故不一定直接涉及财物本身；而后者主要是针对毒品犯罪所得的财物而言的，故财物本身为其直接对象。或者说，前者不一定要求对作为犯罪所得或者收益的财物形成物理上的控制，而后者必须使该财物处于行为人的支配、控制范围或者状态之下。第二，行为方式方面，前者表现为将上游犯罪所得及收益通过金融机构等，采用提供资金帐户、协助转移财产、转移资金、把资金汇往境外等方法使其具有表面合法化的性质；后者则主要是通过改变赃物的空间位置或者存在状态对赃物进行隐匿或者转移，使侦查司法机关不能或者难以发现，或者妨害司法机关对赃物的追缴，此类行为并无改变赃物非法性质之作用，不具有使之表面合法化的特征。就具体行为方式言之，前者远较后者复杂。第三，主观目的方面，前者的目的是掩饰黑钱的非法来源和性质，使黑钱合法化，此种目的同时也决定了洗钱行为人并不必然要对赃物加以物理上的隐藏，洗钱行为中所表现出的财物就其存在状态而言仍可能具有一定的公开性；而后者的主观目的是为了逃避司法机关的侦查、追缴，力图藏匿财物，使他人不知该财物的存在，因而后者财物的存在状态具有秘密性。
在本案中，尽管存在被告人汪某1协助区某能运送毒赃的行为，但其真实的主观目的并非转移毒赃的空间场所或者隐瞒财物的存在状态，而是通过进一步的投资及虚构经营亏损等活动，对毒赃进行清洗，将其非法性质予以合法化，被告人汪某1的行为在本质上属于掩饰、隐瞒毒赃的非法性质和来源，而非仅仅对毒赃进行物理上的隐匿或者转移，结合前述对其主观明知的分析认定，故判决认定被告人汪某1构成洗钱罪，具有充分的事实和法律依据。
(执笔:最高人民法院刑二庭刘一守审编:杨万明)
