《刑事审判参考》（2004年第2辑，总第37辑）
【第291号】章某1破坏生产经营案——为中大奖窃取摇奖专用彩球并改变其重量行为的定性
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二、主要问题
被告人章某1的行为应如何定性?
本案被称为中国体彩造假第一案而受到社会各界的广泛关注。对被告人章某1的行为应如何定性,审理中有以下三种意见:
第一种意见认为,被告人章某1的行为应定诈骗罪。理由是:(1)被告人章某1主观上具有非法获取体彩奖金的目的;(2)客观上改变球的重量,有虚构事实的诈骗行为。因此,章某1的行为构成诈骗罪(未遂)。
第二种意见认为,章某1的行为构成破坏生产经营罪。理由是:(1)被告人章某1主观上具有非法获利的目的;(2)客观上实施了改变彩球重量的行为,导致不能正常开奖,使彩民对体彩摇奖的公正性产生了极大的怀疑,严重破坏了体育彩票经营秩序。
第三种意见认为,被告人章某1的行为既不构成诈骗罪,也不构成破坏生产经营罪。之所以不构成诈骗罪,是因为章某1并没有实施虚构事实或者隐瞒事实真相从而骗取公私财物的行为,因而不具备诈骗罪的构成要件。不构成破坏生产经营罪的理由是:(1)发行体育彩票是募集体育建设资金的公益活动,实质上是博彩业的一种,政府显然不能成为其经营主体,根据中国人民银行的有关批复规定,博彩发行是一种游戏,“统一玩法”,既不是生产活动,也不是经营活动,不能成为破坏生产经营罪的对象。(2)刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪的目的和方法的规定虽然采用了例举和概括的方式,但在对“其他个人目的”和“其他方法”的理解上,不能忽视条文明确例举的目的和方法的导向意义而任意确定,否则即有扩大解释之嫌,违背罪刑法定原则。就本罪而言,“其他个人目的”应当与泄愤报复相类似;“其他方法”也应当与毁坏机器设备、残害耕畜相类似,以使生产经营不能进行下去。本案中,被告人章某1的主观目的是为了中大奖和想试一下体彩是否有假,其目的和方法都不是要生产经营即摇奖活动不能进行下去,因而尽管其行为有社会危害性,但由于刑法没有明文规定为犯罪,因此,按照罪刑法定原则的要求,不能对这类行为予以定罪处罚。
三、裁判理由
(一)被告人章某1虽然主观上具有非法占有的目的,但其盗窃体彩摇奖用球并改变其重量的行为,在行为方式及犯罪对象方面均与诈骗罪的构成不符,本案行为不宜认定为诈骗罪
诈骗罪的客观行为表现为,采取虚构事实、隐瞒事实真相等欺骗手段,使他人产生错误认识,信假为真,从而取得他人财物。一般而言,在诈骗行为中,欺骗手段与取得他人财物需具有直接的对应关系,这就要求,一方面,欺骗手段所指向的对象物是具体的,相对确定的;另一方面,相对于对象物的取得,所采取的欺骗手段具有直接的、相当的因果关系。在本案中,通过公开摇奖的方式决定的体彩大奖,是否出现大奖以及谁中大奖均具有不确定性。被告人章某1改变体彩摇奖用球重量的行为方式,实际上并不具有左右体彩大奖结果的客观属性。大奖结果不仅取决于彩球的数字,更取决于这些数字的排列次序,对于后者,被告人章某1的行为不能起到直接作用。故就行为的意义、效果而言,被告人章某1改变体彩摇奖用球重量的行为,不应认定为诈骗罪中的欺骗行为。
(二)被告人章某1所实施的盗窃体彩摇奖用球并改变其重量的行为,构成破坏生产经营罪
本案行为能否认定为破坏生产经营罪,关键在于如何理解下述三个具有争议的问题:一是体彩发行销售是否属于经营行为;二是被告人章某1意图中大奖及试一下体彩摇奖是否有假的主观心态能否包括在破坏生产经营罪中的“其他个人目的”中;三是被告人章某1窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量,并投入使用的行为是否属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。
第一,从体彩发行销售的特点及有关国家规定来看,体彩发行销售属于政府严格控制和管理下的一种特殊经营行为。不可否认,体育彩票是募集体育事业和建设资金的公益活动,但不能据此而得出它不是经营活动的结论。根据国家有关规定,体育彩票的发行审批权集中在国务院,其销售管理由体育彩票管理中心(系体育局下属的事业单位,以下称“体彩中心”)负责。体育彩票销售总额为体育彩票资金,由奖金、公益金和发行成本三部分组成。其分配比例由国家体育总局规定并接受审计部门审计。体育彩票于1994年开始发行,目的是为加快体育事业的发展,弥补体育事业经费的不足,为全民健身计划、奥运争光计划筹集资金。体育彩票通过体彩中心设立的销售点销售。各省体彩中心对所属销售点人员进行不定期的业务、技术培训,编制销售点操作手册,提出销售、管理、开奖、兑奖、维护设备等要求并及时总结经验,以利销售工作顺利正常地进行。从体育彩票发行销售过程来看,符合经营行为的一般特点。只不过这种经营行为具有特定目的,由政府严格审批,并由专门机构负责组织管理。体育彩票尽管不是商品,其发行销售与国家对烟草、酒类、食盐等商品进行专营专卖虽然有所不同,但作为政府批准和管理下的一种公益性博彩行业,体彩发行销售也应当认定为一种经营行为。考虑到体彩发行的公益性,财政部、国家税务总局规定对体育彩票的发行收入不征营业税,但应照章征收企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》第二条之规定,体育彩票发行收入(事业收人)属于经营所得。因此,体彩发行销售可以成为破坏生产、经营罪的犯罪对象。
第二,在一定情形下,非法获取财产利益的目的可以为破坏生产经营罪中的“其他个人目的”所包容。刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪目的的规定采用了例举与概括相结合的方式,即除泄愤报复外,还包括其他个人目的。章某1破坏彩球的目的是为了获取大奖,这在主观上排除了其泄愤报复的目的,但不能因此而否定他具有其他个人目的。刑法第二百七十六条并没有对条文中的“其他个人目的”作出特别的限制,也没有任何立法和司法解释将非法获取财产利益等目的排除在”其他个人目的”之外,因此,在解释学上,将个人非法获取财物的目的解释为泄愤报复以外的其他个人目的是可能的(当然构成其他财产犯罪者除外),同时在司法实践中也是必要的。否则,盗窃他人生产机器上的价值不大的零部件但却使生产无法进行等行为,将难以追究刑事责任。所以被告人章某1的获取大奖的目的以及试一下体彩是否有假的想法属于破坏生产经营罪中的“其他个人目的”。此外有必要加以指出的是,破坏生产经营罪中的“泄愤报复或者其他个人目的”与犯罪故意中的目的在理论上一般认为是两个不同的概念,这里的“泄愤报复或者其他个人目的”更多地指的是一种犯罪动机。
第三,窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量并投入使用的行为属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。刑法第二百七十六条对破坏生产经营罪犯罪方法的规定也采用了例举与概括相结合的方式,即除毁坏机器设备、残害耕畜外,还包括其他方法。这里的其他方法,在解释上可以理解为除本条所列方法即毁坏机器设备、残害耕畜以外的破坏生产经营的其他任何方法。对生产经营的破坏,既可以是对生产经营的全过程进行破坏,也可以是对生产经营中的某一环节进行破坏。同时,生产经营遭到破坏,一方面可以表现为生产经营不能进行下去,被迫中断,另一方面还可以表现为生产经营虽然在进行,但不是按正常程序进行或者属于非正常进行。本案被告人章某1窃取体彩摇奖专用彩球改变其重量并投入使用的行为,虽然并不是要中止摇奖活动——相反,他希望摇奖活动能够进行下去并摇出基于造假而产生他所希望的号码,但由于他对作为摇奖设备组成部分的彩球实施了破坏行为,扰乱了作为体彩发行销售环节之一的正常的摇奖活动,进而严重影响了体育彩票的发行销售,应当认为属于破坏生产经营罪中的“其他方法”。综上所述,被告人章某1主观上出于其他个人目的,客观上实施了破坏体彩摇奖用球的行为,破坏了体彩发行销售单位正常的经营活动,情节严重,其行为完全符合破坏生产经营罪的构成特征。因此,认定其行为构成破坏生产经营罪是妥当的。
