《刑事审判参考》（2004年第2辑，总第37辑）

【第292号】胡某1贪污案——贪污罪中非法占有目的的推定

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二、主要问题

能否依据被告人胡某1私自截留公款,并将其中的1658.8万元用于注册设立全民与集体联营性质、以国有公司的模式进行经营管理的苏州外贸机电产品公司(苏州外贸物资总公司)的行为事实,即认定其构成贪污罪?

三、裁判理由

本案审理过程中,公诉机关两次撤回起诉,其主要原因在于,被告人胡某1用藏匿公款中的1658.8万元开办全民与集体联营性质的苏州外贸机电产品公司(苏州外贸物资总公司,以下称苏外贸公司)行为的定性问题上存在分歧。其中,一种意见认为,被告人胡某1将所截留公款中的1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为构成贪污罪。主要理由有:(1)公款被截留并隐匿,原单位不知情;(2)无证据证明原单位知道苏外贸公司的真实投资情况;(3)苏外贸公司以国有公司模式经营,仅是形式,形式上的出资单位不享有收益权,该公司的收益权已为胡某1所实际控制。另一种意见认为:虽然苏外贸公司系用藏匿的公款开办,且苏州汽车经营公司财务帐面上对上述款项已没有任何反映,苏外贸公司也确实由胡某1个人经营、管理、控制,但该公司始终是以国有公司的模式进行经营管理的,对此笔1658.8万元,认定已被胡某1个人占为己有,构成贪污,证据尚不充分。公诉机关在第三次起诉中采纳了后一种意见,放弃了对该起行为事实的指控,一、二审法院在被告人胡某1的贪污事实的判决中对此也未予认定。我们认为,该处理意见是正确的。贪污罪既属职务犯罪,同时也是一种典型的占有型财产犯罪,非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。在本案中,被告人胡某1私自截留、隐匿公司利润并将其中1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为,认定其主观上具有非法占有目的的证据不足,单纯地就该行为尚不能认定其构成贪污罪,理由说明如下:

(一)贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定,实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为,以免客观归罪

在本案中,被告人胡某1在1991年至1993年间,利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利,在公司的经营活动中,采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段,将公司的公款人民币1777.620263万元予以截留,并藏匿于他公司。应当说,该行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件,且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性,即利用职务便利、采取虚构事实或者隐瞒真相等手段、将公司经营利润予以截留。同时,在无相反证据、事实的情况下,根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的:此种情形中,或者通过平帐或者通过不入帐,公司的帐物帐簿已经反映不出该笔公款,公司已经实际失去了对该公款的支配和控制。但是作为一种客观推定(事实推定),就需遵循证据推理的一般规则,一方面据以推定的证据必须是真实的、一致的,相反证据须得到合理排除;另一方面推定的结论必须是确定的、惟一的，并且是可靠的。

本案的特殊性在于:第一,作为公司的总经理,被告人胡某1事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力,在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。这一点不同于公司的一般财务人员或者公司财产的经手人员,后者一般无权自行处置公司的财产,因而可径行推定成立非法占有目的要件。第二,被告人胡某1截留公款事出有因,其与上属公司苏州物资集团公司(以下称苏物贸)在经营理念及个人关系上均存在分歧和矛盾,不能对其关于摆脱上属公司的掣肘,另起炉灶成就一番事业,个人并无非法占有所截留公款的供述予以合理排除。可见,尽管被告人胡某1采取不入帐或者平帐等手段,私自截留公款并予以藏匿,但因相反证据不能得到合理排除,且推定结论不具有确定性,故单纯地就其截留公款并予以藏匿的行为不足以认定其主观上的非法占有目的。在根据相关证据尚不足以判断行为人截留公款行为时的主观目的的情形中,就须结合公款的去向及行为人对于公款的具体处置行为等进一步行为来进行认定。比如在本案中,被告人胡某1分别用于办理美国运通卡、外国护照及支付他人购车款的168万余元公款,因相关证据充分证明系个人目的使用、处置行为,故推定其对于该部分公款主观上具有非法占有目的是可靠的、完全可以成立的。

(二)被告人将所截留公款中的1658.8万元用于开办全民与集体联营性质的苏外贸公司,且苏外贸公司为胡某1个人所实际控制,但据此仍不足以推定其具有将该部分公款非法占有的主观目的

认定被告人胡某1对用于开办苏外贸公司的1658.8万元公款具有非法占有的主观目的,其前提是苏外贸公司的开办系基于被告人胡某1的个人目的。尽管本案中苏外贸公司为胡某1个人所实际控制,但基于下述事实和推理,仍不足以证明这一点:首先,胡某1使用截留公款私自设立的苏州外贸机电产品公司(以下称“苏外贸”),其工商登记为全民、集体联营,且苏外贸公司不同于通常所说的名为国有,实为个人所有的公司,是实实在在地以国有公司的模式进行经营、管理的。期间,进行过国资局的年检,与市财政局签订、履行过承包经营协议,还曾经就将苏外贸作为市直属单位向市计委打过报告。根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第二款规定,“企业的财产属于全民所有……”说明苏外贸公司资产的所有权未发生变化,仍为国有资产,被告人胡某1在法律上不得对苏外贸的资产主张所有权。其次,苏州汽车经营公司财务帐面上对该公款已经没有任何反映,且苏外贸公司为胡某1个人所实际控制、胡某1有条件对苏外贸的财产进行处置,但其所能说明的仅仅是,胡某1具备了将苏外贸公司据为己有的客观可能性,而不能据此推定胡某1具有将苏外贸非法占为己有的主观目的。第三,1997年3月至1998年2月被告人胡某1虽曾脱离苏物贸及其属下公司长达1年,但其国家干部的身份并未因为离职而变更。所以,被告人胡某1主观上是否具有非法占有该1658.8万元公款的目的,还需结合其对于苏外贸公司资产的进一步处置意向和行为来认定。比如,通过兼并、收购等资产重组或者变更登记等手段将苏外贸公司的国有资产置换或变更为其个人资产。但在本案中除以“分配利润”的名义从苏外贸公司划走、用于个人使用的50万元外,并无被告人胡某1对于苏外贸公司的具体处置意向的相关证据,故根据现有的证据,尚不足以认定其主观上的非法占有目的。