《刑事审判参考》（2004年第3辑，总第38辑）
【第304号】】顾某1、王某2组织他人偷越国境案——以旅游名义骗取出境证件,非法组织他人出境劳务的应如何定性
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二、主要问题
1.以骗得的合法出境证件出境,是否属偷越国(边)境行为?
2.以旅游名义骗取出境证件,非法组织他人出境劳务,应如何定性?
三、裁判理由
(一)不具备合法出境资格,而以骗得的合法出境证件出境,属于偷越国境行为何谓“偷越”国(边)境,实践中有多种不同观点,如有的认为
“偷越”是指未经办理有关出人国(边)境证件和手续在未设关口处秘密越境的行为;也有的认为“偷越”不仅指在未设关口处秘密越境,还包括使用伪造、变造或其他欺骗手段在关口处蒙混出入境。上述观点均是对“偷越”国(边)境表现形式的概括,二者虽有不同,但实质上二者都认为“偷越”是指直接以非法的形式出人境。据此,如若行为人不是秘密越境或蒙混出入境,而是隐瞒真实的非法意图,骗得合法的出入境证件,再以所谓的“合法”形式出入境,则不构成“偷越”国(边)境。我们认为,上述观点有失偏颇。“偷越”的实质在于该行为侵犯了国家国(边)境管理秩序。例如,行为人“骗证出境”,本质上不具备合法出境资格,不能出境,但为达到出境目的,隐瞒真实意图,骗取出境证件出境。此时,行为人出境证件的取得是非法的,出境资格是虚假的,行为人借此出境,无异于以欺骗手段越境,该越境行为当然侵犯到了国家国(边)境管理秩序,属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为在直观表现上有所不同,但两者实质相同,即行为人均不具备合法的出境资格,其行为均侵犯了我国国(边)境管理秩序。
当前,在利益的驱使下,越来越多的人向往出境打工,他们多以旅游、考察等名义,弄虚作假,骗取出境证件后出境,非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的国际影响,而且严重破坏了我国国(边)境管理秩序,应予惩戒。若仅因其形式“合法”,而将其排除在“偷越”之外,显然不妥。
据此,我们认为,“偷越”应指不具备合法出入境资格而出入境,侵犯我国国(边)境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样,既有不在规定的口岸、关卡偷越国(边)境,或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的,也有骗取出境证件,以所谓的“合法”的形式“非法”越境的。
(二)以旅游名义骗取出境证件,非法组织他人出境劳务,构成组织他人偷越国(边)境罪
关于本案的定性,审理过程中曾有不同意见:
第一种意见认为,本案被告人的行为不构成犯罪。此又分为两种不同的观点:一种观点认为所谓“偷越”,是指使用伪造、变造的假证件在设关处越境,或在不设关处秘密越境。本案中,被告人所组织的成员均持真实有效的出国证件,经国家边防检查部门依法验证后出国,并非偷渡,所以被告人客观上无组织他人偷越国(边)境的行为,主观上亦无组织他人偷越国(边)境的故意,其行为不为罪。另一种观点认为,被告人以“合法”的形式掩盖非法的目的,组织他人在马来西亚打工,非法逗留在国外,其行为属组织他人偷越国(边)境的行为。但本案中两被告人的行为属职务行为,其责任应由所在单位“三盟公司”承担,而根据《刑法》的规定,组织他人偷越国(边)境罪的主体为自然人,所以对“三盟公司”不能认定为犯罪,更不应追究两被告人的刑事责任。
第二种意见认为,被告人的行为构成骗取出境证件罪。因为从立法上看,骗取出境证件实质上是组织他人偷越国(边)境行为的一种特殊情况,两者为特殊与普通的关系。本案被告人以出境旅游为名,弄虚作假,骗取出境签证,为组织他人非法出境打工使用,其行为符合骗取出境证件罪的构成特征,应以骗取出境证件罪定罪处罚。
第三种意见认为本案应以组织他人偷越国(边)境罪定罪。因为“三盟公司”成立的目的是为非法组织劳务出境,公司成立之后又实际实施了该行为,根据相关司法解释的规定,两被告人的行为应认定为个人行为而非单位行为。另外,掩盖真实意图,骗取出境证件,以“合法”形式出境,属“偷越”的行为。所以,本案中被告人用骗取的旅游签证,以“合法”的形式组织他人非法出境打工,构成组织他人偷越国(边)境罪。而其犯罪预备行为即骗取出境证件,又触犯骗取出境证件罪。两罪间为吸收关系,根据“高度行为吸收低度行为”的原则,应以组织他人偷越国(边)境罪定罪。
如前所述,以骗得的出境证件出境的属偷越国境的行为,因而第一种意见中的第一种观点不能成立。
二被告人的行为是否属职务行为呢?案件中两被告人虽是在成立法人公司(三盟公司)后,以公司的名义实施上述行为,但由于三盟公司成立即是以非法输出劳务为目的,成立后亦确实主要实施了该犯罪行为,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。所以,本案不能以单位犯罪论处,而应直接追究两被告人的刑事责任。因此,第一种意见中的第二种观点亦不正确。
那么本案中,被告人骗取出境证件,组织他人出境非法劳务,应以骗取出境证件罪,还是以组织他人偷越国(边)境罪定罪呢?
根据《刑法》及相关司法解释的规定,组织他人偷越国(边)境罪是指违反国(边)境管理法规,采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式,有计划地策划、指挥他人偷越国(边)境的行为。骗取出境证件罪,是指以劳务输出、经贸往来、或者其他名义,弄虚作假,骗取护照、签证等出境证件,为组织他人偷越国(边)境使用的行为。可见,作为不同的犯罪,组织他人偷越国(边)境罪与骗取出境证件罪有着明显不同。然而,由于骗取出境证件罪的成立以行为人具有“为组织他人偷越国(边)境罪使用”的目的为必要,现实中骗取出境证件与组织他人偷越国(边)境往往密切交织在一起,因此,正确把握两罪的关系,对区别此罪与彼罪,一罪与数罪,显得尤为重要。
对两罪的关系,学界有不同的观点。有观点认为,骗取出境证件罪是组织他人偷越国(边)境罪的一种特殊形式。“骗取出境证件罪实质上是组织他人偷越国(边)境行为的一种特殊情况,只是由于这种犯罪日益猖獗,法律才将它规定为独立的犯罪”,“骗取出境证件罪在客观方面表现为,弄虚作假,以劳务输出、经贸往来或者其他名义,骗取护照、签证等出境证件,以‘合法’的形式组织他人偷越国(边)境”。有观点认为,组织他人偷越国(边)境罪的犯罪方法是多种多样的,骗取出境证件只是其中的一种犯罪方法,两者存在手段与目的行为的关系。行为人弄虚作假,骗取出境证件,组织他人偷越国(边)境,同时构成骗取出境证件罪与组织他人偷越国(边)境罪,由于二者为手段行为与目的行为的关系,成立刑法上的牵连犯,应从一重罪处罚。还有观点认为,骗取出境证件后又组织他人偷越国(边)境的,骗取行为实为组织他人偷越国(边)境的犯罪预备行为,两者为吸收关系,根据“高度行为吸收低度行为”的原则,应以组织他人偷越国(边)境罪定罪处罚。
我们以为,组织他人偷越国(边)境罪与骗取出境证件罪是不同的罪名,二者在犯罪构成上有着明显的区别,不存在普通与特殊的关系。因为,从立法上看,罪与罪之间普通与特殊的关系,体现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一个法条的要件所包括。而组织他人偷越国(边)境罪与骗取出境证件罪在犯罪构成上有着明显不同:首先,侵犯的直接客体不同。根据《刑法》分则规定,两罪侵犯的同类客体虽均为我国国(边)境管理,但就直接客体而言,组织偷越国(边)境罪侵犯的是国家对出入国(边)境的正常管理秩序;骗取出境证件罪侵犯的是国家对出境证件的管理制度。其次,犯罪客观方面不同。组织他人偷越国(边)境罪客观方面表现为采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式,有计划地策划、指挥他人偷越国(边)境;骗取出境证件罪则表现为以劳务输出、经贸往来、或者其他名义,弄虚作假,骗取护照、签证等出境证件的行为。再次,犯罪主体不同。前罪为自然人犯罪,而后罪则自然人和单位均可构成。另外,两罪的主观方面亦有不同。即两罪虽均为故意犯罪,但构成骗取出境证件罪,行为人主观上还须具有为组织他人偷越国(边)境使用的目的,若行为人为其他目的骗取出境证件,则不成立骗取出境证件罪。因此,虽然实践中“骗取出境证件”可成为组织他人偷越国(边)境的方法之一,但就构成要件而言,组织他人偷越国(边)境罪与骗取出境证件罪不存包含与被包含的关系。所以,二者不具有普通与特殊的关系,骗取出境证件罪并非为组织他人偷越国(边)境罪的特殊形式。行为人骗取出境证件后又组织他人偷越国(边)境的,不能仅以骗取出境证件罪定罪。此种情况下。骗取出境证件的行为,构成骗取出境证件罪;而利用骗得的证件组织他人偷越国(边)境的,同时又触犯组织他人偷越国(边)境罪。那么,两罪关系如何呢?成立牵连犯还是吸收犯?笔者更赞同前一种观点。因为,根据刑法的规定,组织他人偷越国(边)境是行为人骗取出境证件的目的,当骗取出境证件后,行为人又实际组织他人偷越国(边)境,则组织他人偷越的行为是实现其骗取出境证件之目的行为,“骗证”与组织他人“偷越”的行为间显然是手段行为与目的行为的关系。因此,虽然从犯罪的发展阶段看,骗取出境证件为组织他人偷越国(边)境的预备行为,但由于两者间手段与目的的关系,使之更符合牵连犯的特征,因此,应根据牵连犯“从一重罪处罚”的原则,以组织他人偷越国(边)境罪论。
综上所述,本案中两被告人为组织他人偷越国(边)境,以赴马来西亚旅游为名骗取出境证件的行为,依法构成骗取出境证件罪;利用骗得的证件组织他人出境非法滞留马来西亚打工,该行为属组织他人偷越国(边)境的行为,成立组织他人偷越国(边)境罪;前后两行为属手段与目的行为关系,成立牵连犯,根据“从一重罪处罚”的原则,本案应以组织他人偷越国(边)境罪论处。
