《刑事审判参考》（2004年第4辑，总第39辑）
【第313号】杨某1贪污、受贿案——私分国有资产与共同贪污的区分
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二、主要问题
被告人杨某1伙同他人,将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为,应认定为贪污罪还是私分国有资产罪?
三、裁判理由
对于被告人杨某1伙同他人,将所管理的部分国家建设专项资金用于少数人购买住房的行为,一审法院是以私分国有资产罪进行定罪处罚的,二审审理期间则存在贪污和私分国有资产两种不同定罪意见的分歧。主张以私分国有资产罪定罪意见的理由主要有两点:一是协调办以太百县政府的名义行使行政管理职权,代表政府对外进行征地、拆迁、安置活动,管理着一定的国有资产,可以视为国家机关;二是被告人杨某1身为协调办主任,与副主任乔某2、谢某3集体研究决定,以协调办的名义将国家用于姜眉公路建设拆迁补偿的资金用于数人而非个人购买住房,符合私分国有资产罪“以单位名义集体私分”的行为特征。我们认为,根据贪污罪与私分国有资产罪的区分界限,结合本案具体事实,对被告人杨某1应以贪污罪定罪处罚。理由说明如下:
作为侵占类职务犯罪,贪污罪与私分国有资产罪的行为构成具有一定的相同之处,如对于国有财产或者公共财产的侵害,利用职务便利化公为私等。但是,根据1997年刑法的规定,私分国有资产罪应为独立于贪污罪之外的一个新设罪名,两者之间不属于特殊与一般的关系,更不存在私分国有资产罪优先适用的问题。两者的界限是清楚的,司法实践中应注意加以区分,做到准确定罪量刑,尤其应注意避免因理解上的不当,错误地将共同贪污犯罪作为私分国有资产罪处理。根据刑法第396条规定,私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。较之于贪污罪,两者在以下几个构成方面的差别是明显的:第一,实施主体方面。私分国有资产罪是单位犯罪,贪污罪则是自然人犯罪。不能因为刑法规定仅处罚相关责任人员以及非为单位谋取利益,而否认私分国有资产罪是单位犯罪,认定是否单位犯罪的关键在于行为的实施是否以单位的名义,代表单位的意志。这一点,最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确规定。第二,行为方式方面。私分国有资产罪一般表现为本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施,尽管往往需要采取一定的欺骗手段以逃避有关部门的监管,但就本单位内部而言是相对公开的,因而具有较大程度和较大范围的公开性;贪污罪表现为行为人利用职务便利,以侵吞、窃取、骗取等不为人所知或者他人不知实情的方式实施,除了行为人或者共同行为人之外,其他人并不知情,因而具有相当的秘密性和隐蔽性。第三,受益人员的数量、构成方面。
私分国有资产属于集体私分行为,表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分取了财物,在受益人员的数量上具有多数性特征,而且,一般不以某一特定层面为限,在受益人员的构成上具有广泛性特征。在私分国有资产行为当中,决策和具体执行的人员可以不是实际受益人,但是,实际受益人员不能仅仅局限在决策和具体执行等少数人员。贪污罪属于个人侵占行为,分取赃物人与贪污行为人是直接对应的,具有一致性。在共同贪污犯罪中,分取赃物人仅限于参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等共同犯罪人。实践中也存在部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的其他人的情形,但这属于赃物的事后分割和处理问题。
在本案中,被告人杨某1伙等人套取国家建设专项资金向他单位购买集资住房的整个行为表面上都是以协调办的名义作出的,分取住房得到好处的人数达5人之多,且其中一人未实际参与该行为,这是对本案以贪污罪定性存在疑虑的地方,也是主张本案应认定为私分国有资产罪的主要理由所在。我们认为,根据上述三点关于贪污罪与私分国有资产罪区分界限的说明,本案不符合私分国有资产罪的行为构成,有关以贪污罪定性的疑虑也完全可以消除:首先,本行为不具有单位意志的代表性,不属于单位行为。私分国有资产行为必须是代表单位意志的行为,否则,假借单位名义谋个人之私利的个人侵占行为将不能得到排除。在本案中,一方面,作为协调办主任,被告人杨某1对国家建设资金并无自主支配、使用权,无权决定资金的具体用途,这一点,从其虚构事由骗取协调领导小组负责领导的签字同意可以得到证明;另一方面,将套取出来的资金用于购买住房也非为多数人谋利,除了具体主管人员和出纳之外,协调领导小组和协调办的其他人并没有分取任何利益。所以,即便考虑到本案所涉协调办的特殊性,将其连同协调领导小组一并视为国家机关,本案也不具备“以单位名义”的法定要件。其次,本行为不具有相对的公开性。一方面,协调领导小组对此不知实情,相关领导是在被告人杨某1虚构事实,误认为正常支出的情况下签字同意的;另一方面,在协调办内部,除了具体参与人员外,其他人员并不知情。此外,被告人杨某1等事后以个人名义补签购房协议,有意隐瞒实情,谎称全部购房款系个人支付,进一步佐证了非公开性。第三,实际分取财物人员不具有多数性和广泛性特点。如前所属,多数性和广泛性的判断,不能单纯地以人数的多寡为依据,应当结合决策、执行人员与其他人员的比例关系加以具体分析,从而区分出究竟是为了个人利益,还是为了单位多数人利益。在本案中,尽管受益人员有5人,但协调办内部实际分取财物的人员仅为协调办主任、副主任及出纳等作出决定和具体执行的4人,明显不具有“集体私分”所要求的为多数人谋取利益的特点。至于本案存在1人未参与实施任何行为却分取了房屋的情形,因其非“单位”人员,故不能说明其具有广泛性,相反,这种财物处分上体现出来的随意性更进一步佐证了本案行为属于个人行为。
