《刑事审判参考》（2004年第5辑，总第40辑）

【第316号】周某某非法行医案——患者自愿求医的,能否阻却非法行医罪的成立

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二、主要问题

患者“自愿”求医,能否阻却非法行医罪的成立?

三、裁判理由

在非法行医案件中,患者有可能是误认为行为人取得了医生执业资格而求医,也可能是明知对方没有医生执业资格而求医。在患者自愿、主动求医的情况下,能否阻却行为人非法行医罪的构成?这涉及被害人承诺问题。

刑法理论一般认为,被害人的承诺,符合一定条件的,可阻却犯罪的成立。此属于非法定地或者说超法规地排除犯罪事由。总体而言,只有在以违反被害人意志为前提的犯罪(如强奸罪、非法侵入住宅罪等罪)中,被害人的承诺才可能排除犯罪性;而在其他一些不以违反被害人意志为成立条件的犯罪(如拐卖妇女、儿童罪)中,被害人的承诺并不能排除行为人的犯罪性。具体而言,被害人的承诺只有齐备以下条件时,才能阻却犯罪的成立:第一,承诺只能是对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害;第二,承诺者必须具有承诺能力;第三,承诺必须基于承诺者的真实意志;第四,事实上必须存在承诺;第五,基于承诺所实施的侵害行为不得超过承诺者的处分权限,也不能违反法秩序。

据此,在非法行医案件中,即使行为人非法行医时得到患者的承诺,也不能阻却其犯罪的成立,这是因为:第一,非法行医属于危害公共卫生的犯罪,侵害的是社会法益;任何人对社会法益都没有承诺权限,故患者的承诺是无效的。第二,对治疗行为的承诺,只能是一种具体的承诺,而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺,不包括对不当医疗行为致死致伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下,患者只是承诺行为人为其治疗,这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下,非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病,因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以,非法行医者致患者伤亡的行为,也不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。

于承诺的形式,刑法理论有不同认识。有人主张意思方向说,认为只要被害人具有承诺的现实,即使没有表示于外部,也是有效的承诺。有人主张意思表示说,认为承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。与此问题有一定关联的是,对于被害人承诺的成立是否要求行为人必须认识到被害人的承诺,也有不同认识。有人持必要说,有人持不要说[参见张明楷著:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第278页]。这两个问题可以进一步讨论。(2)参见张明楷著:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第856-857页。第三,在许多情况下,患者是因为不了解非法行医者的内情才去求医的,即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格,或者谎称自己具有高明的医术,使患者信以为真,从而在不了解真相的情况下向非法行医人求医。这显然不能认为是患者的真实意志,即患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解,因而其承诺也是无效的。第四,非法行医行为违反了法秩序,即使非法行医行为取得了患者的同意,也是法律所禁止的。

由此可见,在非法行医案件中,如果行为人隐瞒其未取得医生执业资格的事实,从而致使被害人错误作出同意其对自己实施医疗行为的“承诺”的,则因该项“承诺”并非是出自被害人的真实意志,故而不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺;即便在行为人已告知被害人其未取得医生执业资格的事实,被害人仍然同意或者请求其为自己医疗的情况下,由于被害人的同意或者请求(承诺)仅是对医疗行为本身的抽象承诺,并不包括对非法医疗行为可能引致的伤亡结果的承诺,也不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺;甚至,在行为人已告知被告人其未取得医生执业资格的事实,被害人仍然同意或者请求其为自己医疗,并明确表示自愿承担医疗“风险”的情况下,由于被害人对公共卫生这一社会法益并无承诺权限,其承诺仍然是无效的,仍然不能因此排除行为人非法行医行为的犯罪性。根据以上分析,在本案中,未取得医生执业资格的被告人周某某固然是应孕妇蒋某某亲属之邀出诊为蒋接生的,但其违规用药,引起蒋强烈宫缩致胎死宫内,应当认为其行为已至少达到刑法第三百三十六条规定的“情节严重”的程度,故认定其构成非法行医罪是正确的;周某某系因他人之邀为蒋某某接生一节,并不能排除其非法行医行为的犯罪性。