《刑事审判参考》（2005年第1辑，总第42辑）

【第328号】朱某1、左某2等非法买卖枪支、贪污案——对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪,是参照执行原有的司法解释还是适用新公布施行的司法解释

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　　二、主要问题

　　1.单位负责人个人决定,以单位名义实施,没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的,是单位犯罪,还是个人犯罪?

　　2.对于1997年刑法施行以后,《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪,是参照执行1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》,还是适用2001年5月16日施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》?

　　3.劳动教养日期能否折抵刑期?

　　三、裁判理由

　　(一)单位负责人个人决定,以单位名义实施,没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的,应当认定为单位犯罪。

　　据从湖南资江机械厂提取的猎枪销售备查登记表、猎枪销售管理登记表、猎枪销售发票等证据证实,被告人朱某1是以当阳水产公司的名义购买了166支猎枪;当阳水产公司副经理兼会计郑耀风证实,出售猎枪的地点为当阳水产公司渔猎用品商店,其对外公开营业,且在卖枪过程中也不止朱某1一个人经手。虽然当阳水产公司没有经营枪支的全部帐目,无法证实非法经营枪支的经营所得全部用于单位的经营活动,但当阳水产公司的部分财务帐目证实,朱某1曾将28万元的非法经营枪支利润用于为单位职工购房,在没有证据证实朱某1个人占有了非法经营枪支利润的情况下,不能否定朱某1关于经营猎枪是为单位创收、没有牟取个人利益的辩解。因此,朱某1在当阳水产公司已经丧失经营猎枪的资格后,未经集体讨论擅自决定继续经营猎枪的行为,属于单位领导个人决定,以单位名义实施的单位犯罪行为。朱某1身为当阳水产公司经理,属于单位犯罪中直接负责的主管人员,由于检察机关未起诉犯罪单位,参照2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,人民法院不能直接追究单位的责任,只能根据庭审查明的事实,适用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员刑事责任的有关条款,依法追究朱某1的刑事责任。

　　(二)对于1997年刑法施行以后,《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪行为,应当适用2001年5月16日起施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

　　对于非法买卖枪支的刑事案件,最高人民法院先后公布了两部司法解释,即1995年9月20日发布的《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》(以下简称1995年《解释》)和2001年5月15日发布的《最

　　高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2001年《解释》)。这两部司法解释对于非法买卖非军用枪支刑事案件的定罪量刑标准作了不同的规定:1995年《解释》第二条第(一)项规定,非法买卖非军用枪支2支以上的,才构成非法买卖枪支罪;第三条规定,非法买卖非军用枪支10支以上的,才属于非法买卖枪支“情节严重”。而2001年《解释》第一条第一款第(二)项规定,非法买卖以火药为动力的非军用枪支1支的行为,就构成非法买卖枪支罪;第二条第(一)项规定,非法买卖以火药为动力的非军用枪支5支以上的,就属于非法买卖非军用枪支“情节严重”。本案所涉的枪支均是以火药为动力的非军用枪支,其中,被告人朱某1非法买卖166支,被告人左某2非法买卖23支,被告人邰某3非法买卖6支,被告人张某4、李某5、李某6非法买卖1支,显然参照执行1995年《解释》对各被告人有利。特别是被告人邰某3非法买卖非军用枪支6支,如参照执行1995年《解释》,则其行为不属于非法买卖枪支“情节严重”;被告人张某4、李某5、李某6非法买卖非军用枪支1支,如参照执行1995年《解释》,三被告人的行为仅属于一般违法行为,不构成犯罪。因此,被告人左某2、邰某3、李某5、李某6的辩护人均提出,本案应适用1995年《解释》,并据此要求对被告人从轻、减轻处罚,或者作无罪辩护。

　　作为根据事实和法律,提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见,维护被告人合法权益的辩护人,提出本案应适用1995年《解释》

　　的辩护意见是可以理解的,但作为依法行使国家审判权的人民法院不能采纳该辩护意见。理由是:

　　第一,《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条规定:“司法解释在颁布了新的法律,或在原法律修改、废止,或者制定了新的司法解释后,不再具有法律效力。”1995年《解释》是最高法院对1979年刑法第一百一十二条的解释,而本案发生于

　　1997年刑法施行以后,因此,1995年《解释》对1997年刑法施行以后发生的行为不具有法律效力。

　　第二,《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定:“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。”第二条规定:

　　“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。”第四条规定:“对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。”换言之,司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步明确,其时间效力与其所解释的法律相同。最高人民法院2001年5月15日法释【2001]15号公告明确,2001年《解释》自2001年5月16日起施行,其主要目的在于维护判决的既判力,即只要该司法解释施行前已办结的案件在认定事实和适用法律方面没有错误,即使在定罪量刑标准上与2001年《解释》

　　不一致,也不能根据2001年《解释》对已经生效的裁判提起审判监督程序进行再审。而对于2001年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件,只要应当适用其解释的法律,2001年《解释》就适用该案件。本案各被告人非法买卖枪支的行为均发生于1997年刑法施行期间,应当适用1997年刑法,也当然应当适用2001年《解释》。

　　第三,1997年3月25日《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的(中华人民共和国刑法)的通知》第五条规定:“修订的刑法实施后,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可参照执行。其他与修订的刑法规定相抵触的司法解释,不再适用。”因此,对于发生于1997年刑法施行以后的刑事案件,参照执行1997年刑法施行以前颁行的司法解释的前提条件是“刑法有关条文实质内容没有变化”,且“没有新的司法解释”。虽然1997年刑法第一百二十五条与1979年刑法第一百一十二条的实质内容没有变化,但在2001年《解释》已对1997年刑法第一百二十五条的含义进行了解释的情况下,就不能参照执行1995年《解释》。

　　(三)被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为的,劳动教养日期应当折抵刑期。

　　1999年5月19日,被告人张某4由于非法买卖枪支,被老河口市人民政府决定劳动教养三年。2002年10月25日,张某4又因同一行为已构成非法买卖枪支罪,被人民法院判处有期徒刑四年。对于此类行为,应当参照执行1981年7月6日《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》的规定,即:“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为,其被劳动教养的日期可以折抵刑期;至于折抵办法,应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日,折抵管制的刑期二日。”因此,被告人张某4在劳动教养前被羁押的期间、劳动教养的期间以及本案判决前的羁押期间,均应折抵刑期,其刑期应自1999年3月1日起至2003年2月28日止。