《刑事审判参考》（2005年第1辑，总第42辑）

【第335号】曹某1受贿案——对于依照公司法规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员

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　　二、主要问题

　　对于依照《中华人民共和国公司法》规定产生的公司负责人能否认定为受国有单位委派从事公务的人员?

　　三、裁判理由

　　(一)南通农行是兴隆有限公司的实际投资人,聘任曹某1担任兴隆有限公司经理,属于履行投资主体的权利。

　　兴隆有限公司源于兴隆公司,而兴隆公司是南通农行投资兴办的,只是由于国家政策限制银行办公司,南通农行通过转制,要求如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会作为兴隆有限公司的挂名股东,但实际上,如皋市长江信用社、海安县大公信用社、南通农行工会既没有投资,也没有行使股东权利;如皋市信用联社和海安县信用联社“投入”到兴隆公司的1000万元,实际上是南通农行利用其对信用社的管理关系动用的,在南通农行不再管理农村信用社、两信用社索要原借款后,南通农行已归还该1000万元;南通农行对兴隆(有限)公司进行了全面管理,如公司的工作人员基本上是南通农行的原工作人员,人事关系仍在南通农行,公司的管理层由南通农行聘任,工资仍由南通农行发放,在兴隆有限公司被注销后,公司的工作人员绝大多数回到南通农行,曹某1在兴隆有限公司解散后又被南通农行聘任为管理农行大楼的金隆物业公司总经理,等等。因此,南通农行是兴隆有限公司的实际投资人,有权委派曹某1担任兴隆有限公司经理。

　　(二)投资主体委派有限责任公司经理与股东选(推)举公司执行董事兼经理是两个不同的程序,不能因为有限责任公司经理须经过股东会的选举程序而否认其受国有单位委派从事公务的性质。

根据公司法第五十一条规定,有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一名执行董事,不设立董事会;执行董事可以兼任公司经理。第三十八条规定,有限责任公司的董事由股东会选举。1996年6月,在兴隆公司改制为有限责任公司后,被告人曹某1被股东推举为执行董事兼经理。因此,曹某1担任兴隆有限公司经理的职务源于股东的推举。但公司法第四十一条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。由于兴隆有限公司实质上是南通农行出资设立的,南通农行对于聘任曹某1担任兴隆有限公司经理具有决定性作用。这种聘任,正属于刑法第九十三条第二款规定的“委派”。对此,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。”需要说明的是,在国有公司、企业转制过程中,国有公司、企业委派人员到其控股或者参股的公司中行使监督、管理国有资产的情况比较复杂,既有事前、事中的提名、推荐、指派、任命,也有事后的认可、同意、批准、聘任等。委派的形式可以多种多样,依照何种程序、形式取得非国有公司的管理职位,对于是否属于受国有单位委派的认定不具有决定性意义。随着国有企业改革的深化和人事制度的完善,股份制将成为国有资本的主要实现形式。除了国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派之外,其他公司的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定,而国有出资单位依法仅享有提名、推荐等出资者的权利。如果将依照公司法由股东依选举产生或者董事会聘任的非国有公司中负责国有资本经营管理的人员一律不认定为受委派从事公务的人员,那么,将从根本上排除在刑事司法中认定受国有公司、企业委派从事公务人员的可能性。因此,只要经过了国有单位的委派程序,并在非国有单位中履行组织、领导、监督、管理等公务性的职责,就应当认定为受国有单位委派从事公务,不能因为被委派人员能否担任相应的职务还需要根据公司法的规定由股东会选举或者董事会聘任,而否认被委派人员是受国有公司、企业委派从事公务的性质。本案中,曹某1接受国有企业南通农行的委派,担任兴隆有限公司经理,并实际行使了管理国有资产的职责,应当认定为刑法第九十三条第二款规定的受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员。

(三)在形式上,南通农行工会仍是兴隆有限公司股东,认定被告人曹某1是受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员,不存在法律上的障碍。

　　根据商业银行法第四十三条第二款关于“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”的规定,南通农行投资兴办公司的行为具有违法性。但本案中,兴隆公司的转制行为发生在商业银行法施行后不久,由于经济生活的复杂性,在南通农行通过违法操作,成为兴隆有限公司的实际投资人,已对兴隆有限公司进行全面管理,并且已归还两信用社1000万元投资款的情况下,不能因其投资行为的违法性而否定曹某1系国有企业委派到非国有公司中从事公务的性质。同时,从形式上看,兴隆公司改制为有限公司后,南通农行工会仍为公司股东,而南通农行工会是南通农行的一个部门,南通农行聘任被告人曹某1担任兴隆有限公司总经理,可以认定为南通农行以工会名义依法行使股东的权利,认定曹某1为受国有企业委派到非国有公司中从事公务的人员,不存在法律上的障碍。

　　综上,对于被告人曹某1利用担任兴隆有限公司经理的职务便利,在决定南通市农金科技培训中心工程施工单位、供货单位、支付工程款等方面为他人谋取利益,非法收受他人财物的行为,应当以受贿罪定罪处罚。