《刑事审判参考》（2005年第4辑，总第45辑）

【第355号】朱某1贪污案——租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理

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　　二、主要问题

　　租赁国有企业的人员盗卖国有资产的行为如何处理?

　　三、裁判理由

　　根据刑法第三百八十二条的规定,贪污罪的主体包括两类:一类是国家工作人员;另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案被告人朱某1既非刑法第九十三条规定的在国家机关中从事公务的人员,也不是“以国家工作人员论”的人员,故不属于上述第一类主体。因此,朱某1是否构成贪污罪的关键,在于准确把握刑法第三百八十二条第二款规定的内涵,认定其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”。我们认为,朱某1租赁经营国有企业的行为,属于受委托管理、经营国有财产,符合刑法关于贪污罪规定的第二类犯罪主体构成要件,其利用职务上的便利盗卖国有财产并私分的行为,应当以贪污罪定罪处罚。

　　刑法第三百八十二条第二款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”对于其中的“委托”应当如何理解的问题,最高人民检察院于1999年9月19日下发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》作出了如下规定:“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。2003年11月13日,最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)中规定:“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见,承包、租赁和聘用是“受委托”的主要方式,不同之处在于《纪要》对聘用的范围限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员直接可视为国家工作人员,对于其利用职务上便利侵吞国有财产的,可以直接适用刑法第三百八十二条第一款的规定处罚,而临时聘用人员由于尚未与国有单位形成固定的劳动关系,难以认定其为国家工作人员。因此,将临时聘用的人员纳入刑法三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴,符合刑法的立法精神和保护国有资产的价值取向。

　　尽管委托方式多种多样,实践中除了承包、租赁和临时聘用以外,不排除其他形式存在的可能,但其共同的特征在于,委托双方属于平等的民事主体关系,这种委托是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议,本质上是民事委托关系,因此有别于刑法第九十三条规定的“委派”。委派的实质是任命,具有一定的行政性,被委派者在委派事项及是否接受委派方面,与委派方不是处于平等地位而是具有行政隶属性质,两者间的关系具有隶属性和服从性。本案被告人朱某1与泗阳县食品总公司破产清算组签订了租赁经营泗阳县食品总公司肉联厂的合同,属于一种典型的民事委托方式,因此,朱某1符合“受委托”管理、经营国有财产的要件,一、二审法院对朱某1的以贪污罪定罪是正确的。