《刑事审判参考》（2005年第4辑，总第45辑）
【第356号】冯某1、张某2挪用公款案-多次挪用公款的如何计算犯罪数额
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二、主要问题
多次挪用公款的,如何计算犯罪数额?
三、裁判理由
本案中,被告人冯某1、张某2利用信用卡业务部管理混乱,打卡与授权不分,会计核算制度形同虚设之便,冯某1用张某2所提供的亲朋好友熟人的身份证为张办理了40余张信用卡(无起存金且未设立担保),张某2一旦需要资金即与冯某1约定,冯即前往信用卡业务部值班,擅自授权张透支用于两人营利活动。同时,因六盘水市农业银行规定:信用卡透支利息在15天之内为千分之十五,超15天为千分之三十,超过30天则为千分之六十,两行为人将其所持40余张卡分为两组,先用其中一组卡透支以供挪用及盖前帐,在15天内又用另一组卡透支弥补前一组,后15天内又用前一组卡透支补后一组,如此反复透支“转卡盖帐”使用透支款项并规避超期的高利息。
(一)冯某1、张某2利用信用卡透支本单位资金的行为构成挪用公款罪。
本案在审理过程中,关于犯罪性质问题引起了较大争议:一种意见认为:两行为人所用的40余张信用卡,其中多数系冯某1用张某2所提供的他人身份证擅自办理的空卡,是冒用他人名义办理的伪造的信用卡,符合信用卡诈骗罪的犯罪构成,应定为信用卡诈骗罪;
另一种意见认为:冯某1为张某2所办的40余张信用卡虽然违规,但系在卡部管理混乱,允许一人持有多卡,授权透支管理不严,卡部不少人均将此作为一种“放贷”手段的情况下发生的,且卡部其他人员均知道该40余张卡系冯为张办理,张在使用,不应视为使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡。冯、张两人勾结,擅自透支以供两人进行营利活动,系利用冯的职务之便共同挪用公款的行为,构成挪用公款罪。
我们同意第二种意见。与银行等金融机构中的国家工作人员相勾结,利用国家工作人员的职务之便,违规进行信用卡透支的行为,究竟构成信用卡诈骗罪、贪污罪还是挪用公款罪,主要取决于行为人对银行资金的主观心态是“非法占有”
还是“,非法占用”。如果行为人以非法占有为目的,以信用卡透支获取银行资金的,根据刑法第三百八十三条第二款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定,应构成贪污罪的共犯,而不是构成信用卡诈骗罪的共犯,所以
上述第一种意见忽略了内外勾结犯罪的职务因素,其立论基础是错误的。如果行为人通过信用卡透支只是为了暂时使用银行公款,并无非法占有银行公款的目的,则其行为符合挪用公款罪的犯罪构成,应以挪用公款罪定罪处罚。本案中,冯某1擅自授权情况均能从卡部电脑系统得到反映,行为人只是暂时非法得到透支款项的使用权,且须归还透支部分款项本金及支付利息。可见,两被告人只是利用冯的职务的便利,对公款非法占有、使用,并从中获得收益,并非以非法占有为目的,因此,本案中两被告人构成挪用公款罪。
(二)冯某1、张某2挪用的公款数额应以案发时未还的实际数额认定。
对于多次挪用公款数额如何计算的问题,刑法没有明确规定。最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,分两种情况对此予以明确:多次挪用公款不还,挪用公款的数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用的公款数额以案发时未还的实际数额认定。对于前种情况,司法实践中没有争议。有争议的是后种情况,有的认为应累计计算,有的认为应以案发时未还的计算,司法解释考虑到以后次挪用款项归还前次挪用款项,毕竟与多次挪用公款不归还不同,所以规定对此种情况以案发时未还的实际数额计算。
理解司法解释的上述规定,要注意三个问题:一是挪用公款的时间以挪用公款达到构成犯罪的标准那天开始计算。二是解释规定的“案发时未还的实际数额”,实际上是指的案发时,行为人挪用公款的总额扣除了已归还的数额,不能简单理解为如果案发时行为人全还了就不定罪。三是正确认定“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形。如行为人第一次挪用公款5万元,第二次又挪用了5万元,挪用5万元以后不是挪用后次还前次,而是挪用以后做生意,赚了钱后把前面那次还了。这种情况挪用公款的数额还是要累计计算,因为他是通过赚来的钱还前一次,不属于拆东墙补西墙的情形,其主观恶性与社会危害性与司法解释规定的情形有较大差别,数额应当累计计算。
本案中,二被告人反复透支“转卡盖帐”的行为,属于典型的多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情况。一、二审法院减去冯、张使用的43个卡的存款余额及利息2047元,信用卡部领导同意透支的30万元,错转到成某5卡上的100550元,转卡利息12912.4l元及张某2消费透支的25889.6元,认定冯某1实际擅自授权透支总额为709460.40元。对于二被告人多次挪用公款的数额不是累计计算,而是以案发时未还的实际数额709460.40元认定,一、二审法院的做法是正确的。
另外,对于经信用卡部主任同意透支的30万元应否扣除存在争议。有种意见认为不应扣除,理由是:尽管一开始30万元系经卡部领导同意,但后来两行为人多次“转卡盖帐”。“转卡盖帐”本身就是挪用,且30万元同样用于两行为人的营利活动。我们认为,应该扣除,理由是:30万元系张某2找卡部主任办理,与冯某1无关,其中20万元办有抵押担保手续;“转卡盖帐”主要是为规避高利息,不能简单等同于挪用;此外,检察院起诉时已将30万元扣除,人民法院二审若要追加认定为挪用金额,则混淆了法院的裁判职能与检察院的起诉职能。
