《刑事审判参考》（2005年第5辑，总第46辑）

【第364号】李某1贩卖毒品案——贩卖毒品数量较大,但毒品含量极低的,应当如何量刑

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　　二、主要问题

　　1.被告人既运输毒品又贩卖毒品的如何定罪?

　　2.被告人贩卖海洛因数量大,但海洛因含量较低的如何量刑?

　　本案二审法院认定上诉人李某1贩卖海洛因598.2克,数量大,但其中查获的302.2克海洛因经刑事科学技术鉴定其海洛因含量为3.98%。对于如何量刑,二审审理中存在不同意见。一种意见认为:李某1贩卖海洛因的次数多、数量大,尽管含量低,但因系再犯,可以判处死刑;另一种意见认为:本案查获的302克海洛因含量不到4%,是典型的掺假十分严重的毒品。李某1贩卖总量中由陈芳经手贩卖的146克(已失去鉴定条件)海洛因未作含量鉴定,与最高人民法院关于判处死刑的毒品案件要对毒品进行含量检验的要求不符。为保证案件质量,严把死刑关,可以改判李某1死缓。

　　三、裁判理由

　　(一)被告人李某1运输毒品又贩卖毒品,构成贩卖、运输毒品罪。关于毒品犯罪案件的定罪问题,最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《毒品座谈会纪要》)明确说明,刑法第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名。在新的司法解释出台以前,认定以上犯罪,原则上仍应按照最高人民法院《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定)的若干问题的解释》确定罪名。对行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列,一律以刑法条文规定的顺序表述,但不实行并罚。本案被告人李某1从广东省惠来县将海洛因运输到福建省厦门市贩卖的行为,不仅构成了贩卖毒品罪,也构成了运输毒品罪,原判仅认定李某1构成了贩卖毒品罪不当。鉴于原审法院以李某1主要犯罪行为确定了罪名,根据《毒品座谈会纪要》规定的如一审法院根据主要犯罪行为确定罪名的,二审法院可不再变动的规定精神,二审法院和本院在复核本案时没有再改判定性。

　　(二)《毒品座谈会纪要》中明确说明,根据刑法的规定,对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据征明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。本案被告人李某1贩卖海洛因的次数多、数量大,又系再犯,本应依法从重处罚。但本案查获的302克海洛因经鉴定含量仅为3.98%,由陈芳经手贩卖、李某1存放在其租住处的146克海洛因亦未作含量鉴定,另外150克海洛因被李某1贩卖销售,因李某1购买的海洛因均系从同一地点向同一人购买的,从有利于被告人的权益考虑,未作含量鉴定的和被其销售的海洛因亦应按被查获的经鉴定的海洛因含量3.98%计算。那么,李某1贩卖的海洛因共计598.2克,经计算,不足纯海洛因24克,这与法律规定和最高法院掌握的判处死刑的标准有较大差距。鉴于李某1贩卖的毒品含量较低,对其判处死刑,可不立即执行,故最高人民法院在复核本案时对李某1改判了死缓。