《刑事审判参考》（2005年第5辑，总第46辑）
【第367号】张某1、刘某2、李某3贩卖毒品案——在毒品犯罪死刑复核案件中,对于毒品大量掺假的情况,在量刑时是否应该考虑
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二、主要问题
1.在死刑复核案件中,对于毒品大量掺假的情况,在量刑时是否应该考虑?
2.对于毒品共同犯罪,在毒品数量较大的情况下,是否应区分各共同犯罪人的地位、作用和刑事责任?
3.对于没有查获毒品,被告人供述又不一致的情况应如何认定?
三、裁判理由
(一)为了严厉打击毒品犯罪,刑法第三百五十七条第二款明确规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。对于不是判处死刑的毒品犯罪案件,严格遵照这一规定是不存在问题的。
因为即使行为人因毒品犯罪被判处较重的刑罚,但毕竟不是判处死刑,既体现立法从严惩治毒品犯罪的精神,又不会违背罪责刑相适应的刑罚原则。而对于判处死刑的案件,不分具体情况,机械地执行这一规定,就可能产生较大的偏差,有失刑罚的公正。在司法实践中,毒品犯罪的情况形形色色,千差万别,有的毒品犯罪案件中查获的毒品数量很大,但含量极少,甚至有含量为零点几、零点零几的情况。
如果按纯度折算后,有的案件中毒品的数量根本达不到判处死刑的数量标准。如果不按纯度折算,仅仅以毒品的数量作为标准,则其数量可能大大超过判处死刑的数量标准。实践中,有人认为:在判处死刑的毒品犯罪案件中,不应按纯度折算,因为立法有明确的规定,只要在查获的毒品中,经刑事科学技术鉴定,检出了毒品的成分,不管含量多少、纯度高低,只要达到判处死刑的标准,就可以判处死刑。
我们认为:这种做法失之过严。虽然立法有明确规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算,但是如果不考虑实践中的客观情况,一概而论,是存在很大问题的。从公平正义的角度而言,同样是贩卖海洛因50克的行为,100%的海洛因含量和0.0l%的海洛因含量,其社会危害性是不能同日而语的。因为50克100%含量的海洛因,如果要稀释成0.01%含量的海洛因,则可以稀释成上百克。在绝对数量上增加了很多,但在社会危害性上,却仍然相当于50克海洛因的社会危害性。正因为如此,最高人民法院在2000年4月4日公布的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中指出:“根据刑法规定,对于毒品的数量不以纯度折算。
但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中,不应将其他物品计人毒品的数量。”这一规定清楚地表明,虽然立法上有明确的规定,毒品犯罪不以纯度折算,但在司法实践中是不能一概而论的,尤其是对于判处死刑的案件。当然,《纪要》规定的是“经鉴定查明毒品含量极少”,在处刑时应酌情考虑。司法实践中,可能有人追问,何谓“毒品含量极少”?有没有一个具体的数量标准?我们认为:这完全属于法官自由裁量权的范畴,应结合案件具体情况,作具体的分析。但根据《纪要》,有一点是可以肯定的,那就是不管毒品含量是否属于极少,行为人在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的,对被告人一般是不判处死刑立即执行。
本案中,关于缴获的毒品中的海洛因含量,蚌埠市公安机关委托南京市公安局鉴定结论为,655.4克海洛因含量为69%,1.2克海洛因含量为30%,0.4克海洛因含量为86%。二审期间,三被告人均对海洛因的含量提出异议,要求对海洛因的含量重新鉴定,经一审法院委托上海市毒品检验中心鉴定,结论为:649.45克海洛因含量为17.33%,1.04克海洛因含量为16.66%,0.25克海洛因含量为36.3l%。三名被告人所从事的毒品海洛因犯罪,虽然在数量上多达650余克,但考虑到毒品有大量掺假,海洛因含量只有17.33%,虽然不属于“毒品含量极少”的情形,但毕竟折合成纯海洛因后只有110余克,以此判处三名被告人死刑显属不妥当,最高人民法院从贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策出发,结合本案的具体情况,改判被告人张某1、刘某2、李某3死缓是完全正确的。
(二)毒品犯罪往往是共同犯罪居多,具有一定的组织性。本案就是一个好的例证。三名被告人张某1、刘某2、李某3互相联系,共同实施犯罪,其行为属于毒品共同犯罪。在处理这类案件时,一定要把握毒品共同犯罪的特点,才能做到准确地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。行为人在主观上有共同的犯罪故意,客观上实施了共同的犯罪行为。共同犯罪与那些仅仅在客观上有关联的犯罪有本质的区别。如毒品犯罪的买卖双方,虽然在客观上有一定的联系,但是因为缺乏共同的犯罪故意,并不构成毒品共同犯罪,而是分别构成贩卖毒品罪。共同犯罪不以案发后其他共同犯罪人是否到案为条件。
对于毒品共同犯罪应当区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。
只要认定了从犯,无论主犯是否到案,均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。
对于无法区分主、从犯的,要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。对于犯罪集团的首要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚,对一般共同犯罪的主犯,应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚,对于从犯,应当按照其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。共同犯罪中能分清主、从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。受雇于他人实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或者从犯。
受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的,一般应认定为从犯。
本案中,被告人张某1在贩卖657克海洛因的毒品犯罪活动中,提起贩意,主动联系被告人刘某2购买海洛因,并让其弟张勇送来毒资购买,此外还有贩卖8克海洛因的事实,其在共同犯罪中起主要作用,系主犯。
被告人刘某2答应为张某1提供毒品,积极联系李某3准备货源,在李某3租住屋与李某3共同加工海洛因,并与张某1直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考虑到被告人刘某2非贩卖毒品的起意者,在本次贩卖毒品过程中虽然积极,但非毒品的所有者,主要是在贩卖毒品过程中起了居问作用,且没有牟取利益,刘某2虽系主犯,但是在地位和作用上还是和张某1有所区别的,其地位和作用要轻于张某1。
被告人李某3在贩卖海洛因过程中提供毒品货源,在其租住屋与刘某2共同加工海洛因进行贩卖,所起作用也比较大,也系主犯。
鉴于三被告人毒品犯罪的总数量虽然多,但如前所述,因其掺假后的数量才超过判处死刑的标准,所以仅从数量上而言,就可以不判处三被告人死刑。在这种情况下,对各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作区分,似乎意义不大,但是,如果行为人贩卖毒品的数量在不掺假的情况下就已经超过了判处死刑的毒品数量标准.那么这种区分在量刑上就具有非常重要的意义。因为根据《纪要》的规定,共同犯罪中能分清主、从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。对于从犯,是应当从轻、减轻或者免除处罚的。
(三)毒品犯罪的一个显著特点就是一般具有隐蔽性。毒品犯罪证据的收集比较困难。毒品犯罪案件的证据一般或多或少地具有某些瑕疵。《纪要》规定,在审理毒品犯罪案件中,对于毒品、毒资等已不存在,或者被告人翻供,审查证据和认定事实存在困难的情况下,仅凭被告人口供是不能定案的。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的根据。对仅有口供作为定案根据的,对其判处死刑立即执行要特别慎重。本案在证据的认定上,虽然不完全存在上述典型的情形,但对于某些事实的认定上也还存在着类似上面提及的问题。本案中,被告人李某3供述,其在毒品犯罪中负责提供毒品货源,在其租住屋与刘某2共同加工海洛因进行贩卖,但李某3关于自己提供毒品货源的供述并不稳定,虽然有刘某2的供述佐证,但由于公安机关没有对毒品加工现场进行勘查,加工毒品的工具也没有被提取,所以认定被告人李某3提供毒品货源的证据是不足的,在此节不能认定的情况下,如果三被告人贩卖毒品的数量在没有掺假的情况下大大超过可以判处死刑的数量标准,那么,这一事实对于决定被告人李某3的量刑就具有了非常重要的作用。
