《刑事审判参考》（2005年第6辑，总第47辑）
[第373号]梁某1、周某2等贩卖毒品案-为贩卖毒品者交接毒品行为的定性及自首、立功的认定问题
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二、主要问题
(一)被告人梁某1、周某2的行为应如何定性，怎样认定他们在犯罪中的地位、作用?
(二)被告人赵某3受雇帮助他人转移毒品的行为应如何定性?
(三)被告人刘某4归案后，在协助公安人员诱捕在逃的毒品买主黄某6的过程中，在公安人员对其失去控制的情况下，带着从黄某6处取回的一块重达540克海洛因回到公安机关的行为，是否构成投案自首?
(四)被告人刘某4归案后及时提供了黄某6的住处和活动情况，使公安人员从黄某6的住处查缴海洛因2170克、咖啡因4900克，刘某4的行为是否构成重大立功?
(五)对同时具备重大立功、一般立功、投案自首三种情节的被告人刘某4应如何量刑?
(六)被告人曹某5协助抓获刘某4的行为是构成重大立功还是一般立功?
(七)在公诉机关未就被告人的自首、立功情节进行起诉的情况下，人民法院能否直接认定被告人的自首或立功情节?
三、裁判理由
(—)关于被告人梁某1、周某2交接毒品行为的定性问题以及他们在犯罪中的地位、作用问题。
当前，毒品犯罪正朝着集团化、现代化以及分工细化的方向发展。一般情况下，真正的大毒枭并不亲自出面具体从事接运、买卖毒品等活动，而是通过现代化的通讯手段进行遥控，雇用他人进行具体的毒品犯罪活动，并且一般都是雇用多人，每人进行其中的一项活动，这些人之间多采用单线联系方式，互不通报对方姓名。当前毒品犯罪的这些特点，给侦查工作带来了很大困难。多数案件因大毒枭在境外，抓获归案的只是这些受雇进行具体实施毒品犯罪的人。对这些人如何定罪，怎样认定他们在犯罪中的地位和作用，是当前司法实践中较难解决的问题。
本案被告人梁某1自称受香港人“阿鼻”的雇用，为“阿鼻”交接毒品，现无证据证明其有商谈毒品价格等其他买卖毒品的行为，因此，在对其行为应怎样定罪的问题上存在着不同意见。第一种意见是定运输毒品罪，理由是：无论是被告人梁某1还是周某2，将毒品带至交接场所或者从交接场所带走，均属于运输毒品的行为，因此，定运输毒品罪较为合适;第二种意见是定非法持有毒品罪，理由是：本案是在交接场所抓获的，在抓获二被告人时，他们均未达到运输毒品罪所要求的携带毒品所应经过的距离，且他们均无商定毒品价格或进行货币交换等行为，因此应就低认定为非法持有毒品罪更为准确;第三种意见是定贩卖毒品罪，理由是他们是为贩卖毒品的犯罪分子交接毒品，构成贩卖毒品罪的共犯。
在集团性毒品犯罪案件中，大毒枭未归案，对其他归案的被告人怎样定罪，应当根据具体案件进行具体分析。
首先，要分析被抓获的被告人具体实施了何种行为，对于受雇运输，且没有在犯罪过程中实行过限，即超出原雇用范围而进行了其他毒品犯罪行为的，宜以运输毒品罪定性;对于受雇为毒品买主或者卖主交换毒品或者毒资，即使未参与商定毒品价格，也宜以贩卖毒品罪定性;对于无法认定其是运输还是贩卖的，则宜就低认定为非法持有毒品罪。
本案被告人梁某1、周某2分别受不同毒贩的雇用而专门从事交接毒品活动，二人分属于不同的雇主，梁某1属于卖方人员，周某2属于买方人员，他们之间不存在共同犯罪问题，而各自分别与其雇主构成贩卖毒品罪的共犯。因此定贩卖毒品罪是准确的。
从被告人梁某1、周某2所实施的行为看，他们交接毒品的行为是贩卖毒品罪中的重要一环，没有他们的行为，毒枭的毒品交易就无法完成。尽管当前毒品犯罪中毒枭一般不出面进行风险很大的毒品交接行为，导致我们无法将他们抓获归案并绳之以法，但如果对具体实施交接毒品的主要人员依法惩处，也可震慑毒品犯罪分子。一旦没有人愿为毒枭具体从事毒品交接活动，那么，也可在一定程度上遏制毒品犯罪的发生。因此，对受雇从事毒品犯罪活动的人员，不能一概认定为从犯。至于何种情况下认定为主犯，何种情况下认定为从犯，则应根据案件情况具体分析。如被告人曹某5在与梁某1一起去交毒品的过程中，就处于从属地位，因此不能认定其在这一环节中系主犯。而被告人梁某1、周某2虽然是受雇用进行毒品交接犯罪，但他们在毒品交接中均起主要作用，且即使他们是专门受雇进行毒品交接的人，也不是仅仅只是交接这一次，因为在他们的住处均查获了大量毒品，所以，一审判决和二审裁定认定他们系主犯是正确的。
(二)被告人赵某3在梁某1被抓获后，受黄某6雇用，从梁某1和曹某5的住处取出毒品的行为是否构成犯罪、构成何罪问题。
公诉机关对被告人赵某3是以贩卖毒品罪起诉的，赵某3辩称，黄某6叫他去拿一只背包，并没有对他言明背包内装有毒品，他也不知道背包里的东西是毒品，其辩护律师也提出其主观上没有帮助贩卖毒品的故意，不是贩卖毒品的共犯。
一、二审法院认为，由于被告人赵某3一直坚持说黄某6没有对他说明要拿的东西是什么，他本人不吸毒，对毒品没有认识，而黄某6没有归案，刘某4供述称没有仔细听黄某6是如何交待赵某3的，他本人没有对赵某3说过是去取毒品，故现有证据不能直接证明赵某3在事前就明知黄某6让他去取的是毒品。但是，从现有证据可以推断被告人赵某3明知是毒品而帮助转移。因为赵某3是正常的成年人，且以为歌舞厅拉客为常业，经常在娱乐场所厮混，对毒品应当有一定程度的认知。当黄某6出1.2万元的高价要其将一只背包从楼上取下来，且交待他如房子被封了就不要进去，他上楼后，在楼上打开背包时已看到内有白色粉末，为此打电话问黄某6是不是这包东西。从上述情况分析，赵某3应当意识到黄某6要其取的是毒品。但是，因现有证据无法证实赵某3知道刘某4和黄某6有交易毒品的情况，也无法证实或推断出赵某3明知黄某6取得毒品后的目的是走私、贩卖还是运输，故不宜认定赵某3和黄某6是共犯。从赵某3应当明知是毒品而为黄某6将毒品从原藏放的地点取出拿走，其主观故意和客观行为都符合刑法第三百四十九条规定的为犯罪分子转移毒品罪的特征。因此，对赵某3应定转移毒品罪。
(三)被告人刘某4归案后，在协助公安人员抓捕在逃的毒品买主黄某6的过程中，在公安人员对其失去控制的情况下，带着从黄某6处取回的一块重达540克海洛因回到公安机关的行为，是否构成自首问题。
自首从宽是我国一贯的刑事政策。1979年刑法正式颁布后，就对自首从宽作了明确的规定，1997年刑法修订时又对自首问题作了重要的修改和补充。特别是最高人民法院针对修订后刑法中关于自首的规定作了司法解释。这一系列的发展变化说明，自首问题在我国经历了从刑事政策到法律化，从规定较严到逐渐放宽的过程。这是因为，提高案件的侦破率和对犯罪的定罪判刑率，将罪犯及时地绳之以法，这是每一法制国家所追求的共同目标。然而犯罪一般是隐蔽的、秘密的，而司法人员对刑事犯罪的追究则不能超前，它受特定的时空条件限制，相反，犯罪人对自己或与自己共同实施的犯罪行为最为清楚，因此，犯罪人的自动投案，如实供述自己及自己所知道的他人的犯罪事实、犯罪线索、犯罪证据等，对惩罚犯罪具有十分重要的意义。因此，逐渐放宽自首的条件，对于体现我国刑事司法的公正性，对于在成功地证明犯罪的基础上及时有效地追究惩罚犯罪，发挥刑罚的最大效应都将产生重要影响。毕竟，让犯罪人受到一定程度的从宽处罚总比因证据不足而无罪释放或久押不决要强，司法公正也必须以一定的效率为基础。基于上述理解，在司法实践中，特别是在认定自首的过程中，应贯彻宜宽不宜严的原则。
就本案而言，刑法和司法解释关于自首的规定，并未对何时才能投案予以时间上的限制。已经被通缉的犯罪嫌疑人可以实施投案行为，已经被抓获的犯罪嫌疑人脱逃后也可实施投案行为，已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人如果主动交代司法机关尚未掌握的不同种罪行，也可以投案自首论处。因此，实践中不论是侦查人员让犯罪嫌疑人去协助抓获其他犯罪嫌疑人，还是该犯罪嫌疑人脱逃，只要其能够再到司法机关投案，就应认定其具有投案行为，如果能够如实供述所犯罪行，就应认定其具有投案自首情节。因此，一审判决和二审裁定认定被告人刘某4的行为构成投案自首是正确的。
(四)被告人刘某4归案后及时提供了毒品买主黄某6的住处和活动情况，使公安机关从黄的住处查缴海洛因2710克、咖啡因4900克，对刘某4能否认定为重大立功问题。
根据刑法第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功一般有四种情况：一是检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的;二是提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的;三是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的;四是具有其他有利于国家和社会的突出表现的。
本案被告人刘某4虽协助司法机关去抓捕毒品买主黄某6，但因黄某6的狡猾而摆脱了公安人员的控制，未能将黄某6抓获归案，因此，不能认定刘某4具有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，同时，因黄某6与其是同案犯，也不属于提供侦破其他案件重要线索的立功。但是，刘某4及时提供黄某6的住址和活动情况，使得公安人员从黄某6的住处查获已被黄控制的2710克海洛因和4900克咖啡因，使已经卖出的毒品全部被追回，防止了这部分毒品流人社会后危害人类，刘某4的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条关于“犯罪分子对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现”的规定，一、二审法院认定其具有重大立功情节是正确的。
(五)对同时具备重大立功、一般立功、投案自首三种情节的被告人刘某4应如何量刑问题。
本案被告人刘某4与曹某5共同贩卖海洛因2710克，咖啡因4900克，贩卖毒品数量大，论罪应判处无期徒刑以上的刑罚。但其协助司法机关抓获了同案被告人赵某3，协助司法机关查获了海洛因2170克、咖啡因4900克，携带从同案人手中取回的540克海洛因投案自首，同时具备一般立功、重大立功和投案自首三个从宽处罚情节。
依照我国刑法第六十八条和司法解释的有关规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。因此，一审判决和二审裁定对其判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元是适当的。
(六)被告人曹某5协助抓获同案被告人刘某4是构成重大立功还是一般立功问题。
被告人曹某5归案后，协助司法机关抓获了同案被告人刘某4，但刘某4最后获得的刑罚是有期徒刑十年，因此，对被告人曹某5协助抓获刘某4的行为构成一般立功还是重大立功问题存在着不同意见。
根据最高人民法院司法解释的规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的立功，必须是可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪嫌疑人。所谓“可能”被判处的刑罚，应当是指根据被抓获的犯罪嫌疑人所犯罪行，可能判处的刑罚，而不是指对该犯罪嫌疑人的最后宣告刑。所以，一、二审认定被告人曹某5协助司法机关抓获同案被告人刘某4的行为构成重大立功是适当的。
(七)在公诉机关未就被告人的自首、立功情节进行起诉的情况下，人民法院能否直接认定被告人的自首或立功情节问题。
本案公诉机关在起诉书中没有叙述曹某5、刘某4的自首、立功事实，也未认定曹某5、刘某4具有自首、立功情节，但一审判决和二审裁定对此均作了认定，这种做法是否符合法律程序，这一直是个存在争议的问题。
立功、自首的存在与否，仍属于量刑情节事实的范畴，而对于量刑情节事实的认定，是否需要经过庭审质证程序?对此，理论上存在争议，实践中全国各地法院的做法也不尽统一。有的人民法院在收到侦查机关出具的经查证属实的证明材料后，再征求公诉机关的意见，然后决定是否予以认定。有的法院则不征求任何单位的意见而直接决定。因自首和立功行为可能发生在一审、二审和复核审等各个审判阶段，特别是立功问题，发生在判决生效后死刑执行前的频率很高。我们认为，量刑情节的事实与定罪事实的证明标准和程序应当是有所不同的，对被告人定罪事实的认定，应贯彻严格证明标准，而对被告人量刑情节事实的认定，可实行优势证明标准。程序上，因对自首和立功的认定，属于对被告人有利情节的认定，为避免诉讼资源的浪费和审限的拖延，在侦查机关出具了经查证属实的证明材料后，人民法院可直接自由裁量。
(执笔：最高人民法院薛淑兰蔡金芳)
