《刑事审判参考》（2006年第1辑，总第48辑）
【第378号】郭某1、肖某2非法经营案——被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额
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二、主要问题
对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额,应否作为未经处理的犯罪数额予以累计计算?
三、裁判理由
在本案审理过程中,控辩双方争议的焦点之一是“经烟草专卖机关行政处罚过的非法经营数额能否再计入犯罪数额”的问题,即被告人郭某1非法拉运卷烟价值154320元的行为事实,已经西安市阎良区烟草专卖局行政处罚,是否还应累计算作其非法经营犯罪数额。这也是人民法院正确处理本案的关键所在。
(一)非法经营数额是判断行为人非法经营情节是否严重、行为是否构成非法经营罪的重要依据。
非法经营罪作为一种行政犯,根据刑法第二百二十五条的规定,是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。根据我国刑法理论和司法实践,非法经营数额是判断非法经营情节是否严重的重要依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条明确规定:
“1.个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的……”,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条,也将非法经营数额规定为刑事追诉的标准之一。可见,非法经营数额是决定是否构成非法经营罪的重要情节之一。
(二)多次非法经营烟草未经处理的,犯罪数额应累计计算。
对于多次未经处理的非法经营行为,犯罪数额应否累计计算,我国刑法第二百二十五条未作明确规定。但我国刑法对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪,大都规定了累计计算的原则。如刑法第一百五十三条第三款规定,对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸刑法第二百零一条偷税罪、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第三百八十三条贪污罪等。最高人民检察院2002年7月8日公布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定:
非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数额累计计算。参照我国刑法的立法精神和司法解释的有关规定,多次非法经营烟草未经处理的,犯罪数额也应当累计计算,但是累计计算的前提条件是“未经处理”。何为“未经处理”?“两高”
1989年11月6日《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》曾规定:多次贪污未经处理,是指两次以上(含两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚(包括免予起诉、免予刑事处分),也没有受过行政处理。可见,未经处理,是指未经刑事处罚,也未经行政处理过。前述《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条第(三)项明确规定:曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的,构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计入犯罪数额的精神。
(三)行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额。
行政处罚法第三十五条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期;违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵罚金。”可见,已经行政处罚过的行为仍可予以刑事追究,对同一个行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但该法所指的行政处罚,应是指行政机关超越职权范围“以罚代刑”作出的违法行政处罚。否则,对于行政机关已经行政处罚过的行为,不加区别均可再追究刑事责任,将与前述我国刑法中有关“未经处理的”才累计计算犯罪数额的规定相矛盾,有违立法本意。据此,我们认为,依照我国刑法和行政处罚法的相关规定,业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额,再予追究刑事责任,不能一概而论。对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额,不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额,应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的,追究刑事责任;多次非法经营的,犯罪数额累计计算。
综上,本案的关键最终落脚到判断行政处罚行为的合法性上。我们认为,西安市阎良区烟草专卖局对郭某12001年5月11日非法拉运卷烟价值154320元的行政处罚是违法的。理由有二:第一,根据最高人民检察院、公安部2001年4月8日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,非法经营数额达5万元就要追究刑事责任,郭某1的该宗非法经营数额符合追诉标准。第二,国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定,但阎良区烟草专卖局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规于同年7月30日对郭某1径行作出行政处罚决定,显属以罚代刑,是超越职权范围的违法行政处罚行为。因此,该宗经行政处罚过的非法经营数额应当计入犯罪数额。
