《刑事审判参考》（2006年第1辑，总第48辑）

【第384号】胡某1受贿、巨额财产来源不明案——国家工作人员利用职务便利索要高额投资回报的行为是否构成受贿罪

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二、主要问题

国家工作人员假借投资合伙经营，在实际并未经营的情况下，利用职务便利强要“合伙”相对方支付高额投资回报的行为是否构成受贿罪?

被告人及辩护人坚持认为，被告人胡某1向姚某2所要的145万元是其投资合伙经营的结算款，胡某1的行为充其量违反了党政干部不得经商的党纪政规，但未触犯刑律，不构成犯罪;即使认为胡某1与姚某2之间的协议未按规定共同经营、共担风险，缺乏合伙协议的实质内容，也应当视为借款合同，姚某2使用了胡某1115万元资金，胡某1应当得到回报，他们之间还是民事关系，胡某1的行为同样不构成犯罪。

公诉机关和审判机关则认为，胡某1“投资”姚某2公司，既不是合作投资，也不是资金借贷，而是为了达到其利用职权受贿目的而采取的一种掩饰手段。

三、裁判理由

(一)被告人胡某1利用了职务上的便利，为姚某2谋取利益，具备了受贿犯罪的前提条件。

姚某2是上饶本地商人，为了收购当地的华联商厦能享受域外投资的优惠，即找了一家上海企业“合伙”，目的达到后，该企业很快就退出，由姚某2的龙江公司独家收购，并享受了域外投资商的优惠待遇。在龙江公司收购华联商厦过程中，胡某1向华联商厦所在地区委书记两次电话打招呼，并提出明确意见。收购后办理有关手续过程中，还向有关部门打招呼。胡某1的这些行为，均利用了其任上饶市政府常务副市长的职务便利，并使得龙江公司在收购华联商厦当中谋取到了利益，即使是被动收受姚某2的财物，也已经具备了受贿罪的前提条件。

(二)被告人胡某1以合伙经营为名，利用职务便利强要姚某2支付高额投资回报，属于索贿行为。

随着反腐斗争的愈加深入，腐败分子收受贿赂的方式也逐渐发生变化，由赤裸裸直接地收受财物，演变为间接地收受物品只付少量现金，或者赌博时光赢不输，或者以合伙经营的形式收受“高额回报”等方式。无论收受贿赂的方式如何变化，贿赂的本质，即国家工作人员利用职权索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的性质没有变。只要符合这一本质特征，就是贿赂犯罪。

本案中胡某1利用其国家工作人员职务便利，强要姚某2支付145万元投资收益及汽车升值款，不是其投资产生的合理利润或孳息，而是变相向姚某2索贿。理由是：第一，姚某2没有与胡某1合伙经营出租车业务的意向，是胡某1单方面要求与之合伙，并起草合伙协议，确定协议内容。姚某2是鉴于胡某1的身份地位以及其还要在上饶做业务的实际情况而违心地签订该协议的。第二，所谓的合伙协议未规定胡某1参与共同经营，胡某1也不承担合伙经营的风险，合伙经营业务最终未开展起来，合伙经营既无事实依据，也无法律依据。第三，胡某1与姚某2从未进行真正的结算，两次所谓的结算都是胡某1单方要钱，不仅要100万元的“投资收益”，而且还要协议未规定、实际未产生的45万元汽车“升值款”;投资115万元、年获利60万元的合伙条件完全背离了经营出租车业务盈利的实际。第四，姚某2没有主动向胡某1借钱，没有证据显示其经营遇到资金困难，缺乏借钱的前提;60%左右的年利率不符合资金借贷的现实，所以辩护人称该协议系融资协议的意见同样是站不住脚的。第五，胡某1在整个过程中恃权借机要钱的真实面目暴露无遗，姚某2自始至终认为胡某1要求与他合伙就是制造投资回报的借口向他要钱，他签订这个协议就准备让胡某1来拿钱。二者索贿与被索贿的关系非常明确。辩护人辩护提出姚某2占用了胡某1115万元资金达20个月，应当计算收益，抵扣胡某1受贿金额。对此意见，审判本案的一、二审法院未予采纳，但均未陈述具体理由。对于假借投资经营，以收受投资回报为名收受他人贿赂的案件，是否应当对受贿人付出、被他人占用的资金计算收益，其受贿金额以其收受“投资回报”款额减去收益额来认定?如果应当计算受贿人付出、被他人占用的资金收益，又该以什么标准计算?这些问题需要在实践中进一步总结研究解决。

(执笔：江西省高级人民法院刑二庭欧阳南平漆爱君审编：最高人民法院刑二庭王玉琦最高人民法院刑三庭戴长林)