《刑事审判参考》（2006年第3辑，总第50辑）
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。
【第396号】陈某强奸案——如何把握强奸案件“证据确实、充分”的证明标准
二、主要问题
1.一审法院对二审认为事实不清、证据不足发回重审的案件应如何处理?
2.如何把握强奸案件证据确实、充分的证明标准?
三、裁判理由
(一)对于二审以“事实不清、证据不足”发回重审的案件,在事实、证据没有变化的情况下,一般不能作出与第一次判决相同的判决。
刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项规定,第二审人民法院审理不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件,发现原判事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于严格执行刑事诉讼法,切实纠防超期羁押的通知》第四条也明确规定:“第二审人民法院经过审理,对于事实不清或者证据不足的案件,只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判;……对于查证以后,仍然事实不清或者证据不足的案件,要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,不得拖延不决,迟迟不判。”最高人民法院于2003年12月1日下发的《关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》第六条再次重申:“对于审理后,仍然证据不足,在法律规定的审限内无法收集充分的证据,不能认定被告人有罪的案件,应当坚决依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,绝不能搞悬案、疑案,拖延不决,迟迟不判。”但在实践中,上述规定并没有得到认真执行,对二审法院以事实不清、证据不足为由,发回重审的案件,一审法院在事实、证据没有变化的情况下,经重审后,仍然作出与第一次判决相同的结论。有的甚至数次发回,数次作出原封不动的判决,形成了“一审上诉二审发回重审一审上诉二审发回重审……”这样一个循环的诉讼怪圈,使得案件在一审与二审程序之间反复运作、来回裁判,造成有限司法资源的巨大浪费。
我们认为,我国在审级制度上,实行两审终审。除死刑案件和没有法定减轻处罚情节的法定刑以下量刑案件外,二审法院的裁判是终审裁判,二审以事实不清、证据不足的理由作出的发回重审裁定,也是终审裁定。因此,可以认为,“案件事实不清、证据不足”的结论,也是具有终审效力的结论。一审法院继续以原一审的证据作出相同的事实认定,并作出相同的判决,是对终审效力的不尊重。正确的做法应当是,原审法院应当充分利用发回重审的机会,就原判决存在的问题加以纠正,对事实不清的,通过诉讼程序予以查清;对证据不足的,如果经过审理,没有新的证据,则应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。在事实、证据没有变化的情况下,不应作出与第一次判决相同的判决。
(二)审查、判断证据必须客观、全面。
审判人员审理案件的结果正确与否,建立在正确认定事实的基础之上。正确认定事实的过程实际上就是审判人员审查、判断证据的过程。审查、判断证据应当从两方面人手:一是审查证据的证据能力,这是解决证据适格性的问题,即证据必须合法取得才具有证据资格,才能作为案件事实的认定依据;二是判断证据的证明力,即证据事实对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。在同一案件的适格证据中,往往既有对被告人有利的证据,也有对被告人不利的证据。甚至在同一个证据中,既有对被告人有利的内容,也有对被告人不利的内容。本案也是如此,既有证明被告人陈某无罪的证据,也有证明被告人有罪的证据。在这种情况下,审判人员应当客观、全面地分析证据的证明力。如果只简单地采信证明被告人有罪的证据,或者相反,都是不客观、不全面的。强奸案件的证据具有特殊性,即直接证明强奸行为是否成立的直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述。在这种“一对一”的情况下,简单地采信被害人陈述或被告人供述都是不正确的,容易放纵犯罪或者冤枉无辜。应当将被害人陈述和被告人供述结合其他间接证据进行分析、比较、整合,去伪存真。一是要将被告人供述与被害人陈述两者间进行比较分析,发现是否存在矛盾之处;二是将间接证据与被告人供述或被害人陈述进行比较分析,在比较分析的基础上,确定各个证据的证明力。
就本案来说,被告人与被害人发生性关系的事实,各证据证明指向完全一致,可以认定。因此,本案的关键之处在于发生性关系是自愿还是被告人采取暴力手段强迫所致。有关这方面的证据,直接证据仅有被害人陈述、被告人供述,但间接证据有不少。其中,被害人陈述的证明指向为被告人采用暴力手段,因此,对被害人陈述证明力的分析、判断,乃本案的重中之重。通过以下几种方法进行比较分析,可以确定被害人陈述的证明力。(1)将被害人陈述与被告人供述进行比较分析,发现两者之间相互矛盾。(2)分析被害人陈述本身的内容。对被害人陈述证明力的分析,应当结合案发的时间、地点、条件、环境,注重对细节的分析,看细节能否陈述清楚,是否符合逻辑,前后是否存在矛盾之处。通常根据记忆规律,离案发时间越近的陈述,记忆应该越清晰,真实性也就越强。而本案被害人陈述却前后矛盾、描述不一、变化较大特别是细节越描越细。当然,也有的强奸案件,被害人出于对隐私问题的顾虑,可能一开始不愿如实陈述,经过思想斗争后才如实陈述。但本案中,被害人与被告人在案发现场即被被害人男友发现,被害人男友经被害人同意即向公安机关报案,并且公安机关当即对现场进行了检查,又当即找当事人谈话。这种情况下,被害人为顾及面子而不愿意如实陈述的可能性不大。因此,如果没有其他证据予以印证,是不足以采信为认定被告人采用暴力手段的依据的。(3)分析间接证据对被害人陈述的印证力。本案间接证据不能证明被害人裙子被被告人强行拉坏;也不能必然证明被害人身上的轻微伤痕,系被告人暴力行为所致。因此,本案间接证据虽然客观真实,但在证明方向上却不是唯一的,而是存在多维性的特点。(4)分析被告人供述并将被告人供述与间接证据进行比较分析。被告人对于整个事件的前后过程,在细节问题上,供述始终一致,没有出现反复。部分细节也有相关的间接证据印证。这对全面分析事实有较大的参考价值。
据此可以认定被告人供述的证明力高于被害人陈述,被害人的陈述不足完全采信。
在客观、全面分析证据内容及证明力,确定证据证明方向的基础上,再从正面论证、反面认证以及补充论证等多角度对证据的充分性问题进行论证,以此确定案件事实是否达到了证据确实、充分的程度。
一是正面论证。即论证证明被告人陈某实施暴力行为的证据是否充分。如前所说,本案直接证据只有相互矛盾的被害人陈述和被告人供述,其他间接证据又无法证明被告人实施了暴力行为。因此,各证据之间无法形成认定被告人采用暴力手段强奸事实成立的证据链条。
二是反面论证,即论证根据现有的证据是否能够排除必要的合理怀疑。本案中,众多合理怀疑得不到排除,如,被害人的衣物除裙子拉链脱开外,其他暴力行为过程中极易损坏的物件却完好无损,这些迹象与被告人采用暴力手段行为很不相称;在案发过程中被害人对可以求救、逃离的机会不予利用;等等。
三是补充论证,即论证能否排除被告人采取胁迫或者其他手段,致使被害人不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒事实的存在。本案可以排除被害人酒醉导致不知反抗或不能反抗的情形,也可以排除被告人采用胁迫手段迫使被害人不敢反抗而强行与之发生性行为的情形。
