《刑事审判参考》（2006年第4辑，总第51辑）

【第402号】范某1抢劫、盗窃案-死刑缓期执行期间发现漏罪被判决后仍决定执行死刑缓期二年执行的是否需要重新核准

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　　二、主要问题

　　1.被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子,在死缓执行期间发现判决宣告前还有其他犯罪没有判决,经对漏罪判决后,仍决定执行死刑缓期二年执行的,是否还需报请高级人民法院核准?

　　2.对罪犯的死刑缓期执行期间应如何计算?

　　在本案审理过程中,对上述问题有两种意见:

　　第一种意见认为,由于(2004)阜刑初字第87号刑事判决的内容,涉及对被告人判处死刑,缓期二年执行,依法应当经高级人民法院核准才能生效。被告人的死缓执行期间应从高级人民法院核准后送达的日期计算。根据刑法第七十条规定的精神,已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的执行期间之内。

　　第二种意见认为,只要漏罪没有被判处死刑,缓期二年执行,就不需要报请高级人民法院核准。理由是:对漏罪作出的判决虽然以数罪并罚形式决定执行死缓,但被告人只能对新判的个罪提出上诉,而不能对已生效的死缓判决上诉,被告人对新罪服判,原死缓判决恢复执行即可,其二年考验期可从漏罪立案时中止,恢复执行时继续计算;漏罪判决无权改变和撤销原已被核准的判决,如重新启动核准程序,则显然是对已核准生效的判决再次评判,超出了死缓复核程序权力范围;依照规定,高级人民法院复核死缓可以“核准”、“发回重审”或“改判”,但是,对(2004)阜刑初字第87号刑事判决的核准,非启动再审程序而不能“发回重审”或“改判”。

　　三、裁判理由

　　(一)新的死缓判决应报请高级人民法院重新核准。

　　刑事诉讼法第二百零一条规定:“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件,由高级人民法院核准。”第二百零八条第(三)项规定,最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的

　　死刑缓期二年执行的判决,是发生法律效力的判决。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百七十八条第一款规定,“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件,被告人不上诉、人民检察院不抗诉的,应当报请高级人民法院核准”。根据上述法律、司法解释的规定,对于判处被告人死刑缓期二年执行的判决,必须经有核准权的人民法院核准以后才能发生法律效力。安徽省阜阳市中级人民法院根据刑法第七十条的规定,对范某1作出的(2004)阜刑初字第87号刑事判决,虽然与(2003)阜刑初字第68号刑事判决结果一致,但是该判决是基于范某1在死缓执行期间发现漏罪而重新启动的一审程序,是对范某1全部犯罪行为进行重新评判后所作出的判决,其性质仍为一审判决。故(2004)阜刑初字第87号刑事判决,必须报请安徽省高级人民法院重新核准后,才能发生法律效力。对于(2004)阜刑初字第87号刑事判决,范某1可以提出上诉,检察机关也可以抗诉。安徽省高级人民法院在复核时,完全可以根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百七十八条的有关规定,按照案件的具体情形作出“予以核准”、“发回重审”或“改判”的处理决定。

　　(二)对范某1死刑缓期执行的期间应从新的死缓判决确定之日起计算,已经执行的死缓期间不应计算在新的死缓判决的执行期间之内。

　　首先,刑法第五十一条规定,“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算”。第四十七条规定,“有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日”。显然,死缓执行期间的计算方法与有期徒刑的刑期计算方法明显不同。就本案而言,安徽省阜阳市中级人民法院根据刑法第七十条的规定,基于发现范某1在死缓执行期间有漏罪而作出的(2004)阜刑初字第87号刑事判决,该判决通过数罪并罚的方式吸收了(2003)阜刑初字第68号刑事判决的内容,因此,(2003)阜刑初字第68号刑事判决已经没有独立存在的意义,死缓执行期间也自然要从发生法律效力的判决确定之日起计算。其次,只有有期徒刑才存在刑期问题,刑法第七十条关于“已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内”的规定,只是针对有期徒刑以下的刑种而言的,而死缓不是一个独立的刑种,只是死刑的一种执行方式,死刑缓期二年执行中的“二年”是死缓的执行期间,具有考验罪犯的意义,如果罪犯在二年之内没有故意犯罪,对罪犯就不再执行死刑,因此,死刑缓期二年执行中的“二年”不属“已经执行的刑期”,不能予以折抵。据此,对范某1死刑缓期执行的期间,应从新的死缓判决确定之日起计算,也就是从安徽省高级人民法院(2005)皖刑复字第63号刑事裁定宣告或送达范某1之日起计算,原死缓判决已经执行的期间不应计算在新的死缓执行期间之内。