《刑事审判参考》（2006年第5辑，总第52辑）

【第413号】练某3等贩卖毒品案-如何区分犯罪集团和普通共同犯罪

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

　　二、主要问题

　　1.如何区分犯罪集团和一般共同犯罪?

　　2.家庭成员参与共同犯罪,依法均可判处死刑的,是否可对其中作用相对较小的不适用死刑立即执行?

　　三、裁判理由

　　(一)一般共同犯罪与犯罪集团的准确区分。

　　司法实践中,对于那些具有明确分工、多次实施同一犯罪的共同犯罪是否能够认定成立犯罪集团往往成为案件审理的特点,本案即属此类情况,一审法院认定练某1等被告人构成犯罪集团,而二审法院则认定其为一般共同犯罪,体现了对刑法规定的犯罪集团成立要件的不同理解。

　　我国刑法对于犯罪集团的内涵及其成立要件有其发展、完善的过程,了解这一过程,有助于我们对犯罪集团的正确认定。1979年刑法第二十三条规定,“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯”,这一条文中虽然出现了犯罪集团一词,但未对犯罪集团的概念作出界定。1983年9月2日全国人大常委会公布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,规定“严惩流氓犯罪集团和拐卖人口犯罪集团首要分子”。1984年6月15日,为了更有效地同犯罪集团作斗争,澄清在犯罪集团概念上的一些混淆,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定了《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》,提出了犯罪集团的五个基本特征:(1)人数较多(三人以上),重要成员固定或基本固定;(2)经常纠集一起进行一种或数种严重刑事犯罪活动;(3)有明显的首要分子,有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的首要分子在纠集开始就是组织者和领导者;(4)有预谋地实施犯罪活动;(5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危害性都很严重。该《解答》还明确了对犯罪集团首要分子、其他主犯、从犯和胁从犯的处罚原则。

　　1997年修订的刑法在总结以往有关规定经验的基础上,对犯罪集团进行了更为科学、合理的界定,刑法第二十六条第二款规定:

　　“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”根据这一规定,犯罪集团的成立必须具备以下条件:(1)参加人数必须是三人以上;(2)具有较为明确的犯罪目的性,即犯罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起来的;(3)具有相当的稳固性,即犯罪集团的成员是为了在较长时期内多次进行犯罪活动而组织起来的,而不是临时或者偶尔纠合在一起的,有明显的首要分子,主要成员固定,一般在实施一次犯罪后,犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在;(4)具有较强的组织性,即犯罪集团具有较严密的组织,表现在组织制度上,往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起,有较严格的组织纪律,明确的组织宗旨;在组织结构上,成员较为固定,并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分,存在领导与被领导的明显层级关系,可分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。当然,不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同,有的组织性很强,甚至有成文“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动,而有的组织性则相对弱一些。但总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性,这是犯罪集团成立的必要条件,也是区别一般共同犯罪的主要特征。

　　本案练某1、吴某2、练某3、苏某5等人纠合在一起进行贩卖毒品的犯罪活动,在诸多外在表现上具备犯罪集团的一些特征,例如,犯罪人数达到了成员3人以上,涉及本案的犯罪分子共有9人(其中陈民福在逃),并且有基本成员练某1、吴某2、练某3、苏某5等人;练某1的主要作用较为明显,毒品货源由其组织,最终的资金流向也归属于练某1,毒品在上海、无锡的销售价格也由练某1确定,可视为首要分子;各被告人之间有一定的明确分工,练某1负责组织货源,练某3负责取货、发货,杨某7、吴某2、刘某4、涂某8、陈民福相继负责运输毒品至上海、无锡,吴某2负责上海、无锡接收毒品并安排储藏、出售,鲜某6将在无锡的租住处作为储藏毒品的地点,苏某5负责在无锡的出售;多次实施同一犯罪行为,涉案的毒品海洛因总量达20284.01克,社会危害后果极其严重。但是,综合全案分析,各被告人间的组合比较松散,组织程度不够紧密。主要体现在,虽然各被告人之间多次共同犯罪,分工均比较稳定,被告人练某1对整个贩毒的犯罪活动起着出资、组织货源、安排人员等主导作用,但练某1对其他被告人的组织、领导、指挥作用尚未达到犯罪集团所要求的程度,对其他各被告人不存在领导与被领导的服从关系,各被告人之间也缺乏犯罪集团所应有的组织约束,这一点可以从某些犯罪分子可以比较随意地不从事一些犯罪活动得以体现。如2004年9月中旬,练某1与刘绍波联系后,指使练某3在重庆市沙坪坝区天心桥车站附近从刘绍波处购得

　　3000克海洛因。根据练某1的安排,练某3将3000克毒品分装两袋,于14日在都市花园某洗脚馆内将毒品连同火车票交给被告人刘某4、涂某8准备运送至无锡。但涂某8借故不愿意前往,并嗣后将装有海洛因的袋子退还练某3。从此可以看出,其他被告人不愿实施犯罪行为是可以自愿退出的,练某1对其他犯罪分子并无突出的控制和领导作用,内部约束并不严格,该团伙的组织程度较低。综上所述,练某1等被告人之间的组织性尚未达到犯罪集团的程度,仍属于一般共同犯罪阶段,因此,本案不能认定为犯罪集团,认定为一般共同犯罪更为恰当。

　　(二)家庭成员参与共同犯罪,依法均可判处死刑的,一般不宜对所有参与犯罪的家庭成员适用死刑立即执行。

　　本案被告人练某1与练某3系同胞兄弟。练某3参与运输及贩卖海洛因11次共计20784.01克,在共同犯罪中行为积极,作用也较大,一、二审均认定练某3为主犯,并对练某3判处死刑。最高人民法院复核后改判练某3死刑,缓期二年执行,主要是基于两个原因:一是练某3在练某1指使、安排下积极参与运输、贩卖海洛因,取回和送出练某1购得的海洛因,虽然也属于共同犯罪的主犯,但从地位、作用上,与练某1还是有区别的,其犯罪行为带有一定的被动性,应当说其在共同犯罪中的作用低于练某1。二是对于一个家庭中有数名成员参与犯罪的死刑适用,已不单纯是法律问题,还涉及政策问题。虽然刑法及司法解释中没有对数名家庭成员共同犯罪,且罪行均极其严重的,对各被告人不宜均判处极刑作出相应的规定,但从法律效果和社会效果的有机统一出发,判处死刑不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念,基于人道主义,在司法实践中,对于家庭成员共同犯罪的,可以根据各成员的地位、作用及对社会的危害程度,尽量有所区别,一般情况下不宜全部适用死刑立即执行。本案中对共同实施犯罪的练氏兄弟中地位相对较低、作用相对较小的练某3判处死刑,缓期二年执行,既严惩了犯罪不会出现轻纵罪犯的不良后果,体现了法律的威严,也容易得到广大群众对于法院判决的理解和支持,有利于达到法院裁判的法律效果和社会效果的有机统一。