《刑事审判参考》（2006年第6辑，总第53辑）
【第421号】贺某1非法行医案——产妇在分娩过程中因并发症死亡,非法行医人对其死亡应当承担刑事责任
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二、主要问题
1.依据不能认定的基础事实所作出的鉴定结论应如何采信?
2.产妇在分娩过程中因并发症死亡,非法行医人对产妇的死亡后果是否应当承担刑事责任?
3.二审认定的事实否定了一审认定的部分事实,但不影响定罪量刑,是应该改判还是裁定维持?
三、裁判理由
(一)依据不能认定的基础事实所作出的鉴定结论应不予采信。
司法鉴定结论是指司法机关为查证案情,指派或聘请具有专门知识的鉴定人,就案件中某些专门性问题运用专业知识进行鉴别和判断后得出的鉴定结论。
它能帮助法官就专业领域中某一事实存在与否进行评断,补充法官在专门问题上认识能力的不足,是法官借以查明事实、认定案件性质的重要依据。专业领域中的鉴定结论,对于案件中的专门性问题具有的证明力,是其他证据不能替代的,往往对案件的最终判决起到决定性的作用。我国三大诉讼法均将鉴定结论规定为法定证据种类之一,但由于案件情况复杂,针对专门性问题进行科学鉴定后得出的鉴定结论受一定条件和因素的制约,鉴定结论本身并不必然具有当然的科学性、客观性,不具有当然的证据效力。司法实践中,对于鉴定结论是否具有科学性、相关性、合法性,是否具有证明力,应当注意从以下几方面进行审查:(1)鉴定人的资格和能力。(2)鉴定人是否具有诉讼法规定的应当回避的情形。(3)鉴定过程中检验、实验的程序规范或者检验方法是否符合有关法定标准或行业标准的要求。(4)检材、样本是否真实、充分,是否能够作为鉴定结论的基础。(5)鉴定结论的推论是否合理,论据是否充分,论据与结论之间是否存在矛盾。由于鉴定结论涉及多门学科领域的问题,法官仅就鉴定结论本身进行审查,难度较大,所以还需要将鉴定结论与案件的其他证据相结合,进行综合分析,从而确定是否具有证明力。
就本案而言,被害人的死亡原因、被告人对被害人是否注射过“缩宫素”、“缩宫素”的用量是否超过被害人的承受限度、被害人的死亡后果是否与被告人的非法行医有直接关系等,都得借助法医鉴定才能作出判断。一审判决认定,被害人刘某2及胎儿死亡是因被告人贺某1滥用“缩宫素”致刘某2宫缩过强而发生羊水栓塞,导致刘及胎儿死亡。一审判决认定上述事实的主要证据是重庆市医科大学附属第一医院的鉴定结论。从上述的五方面来审查该鉴定结论,二审法官发现鉴定所依据的基础事实材料不充分、不可靠。首先,被告人对被害人是否被使用过“缩宫素”事实不清。一审认定被告人对被害人使用过“缩宫素”的证据主要是被告人的一次供述、侦查机关在现场勘查时提取到的一支缩宫素针药空瓶和未输完的药液及输液装置。但被告人的其他供述均否认对被害人使用过“缩宫素”,其供述不稳定;尸体检验时未对被害人体液中是否含有“缩宫素”成分进行检测;对未输完的药液及输液装置中是否含有“缩宫素”成分也没有进行鉴定。
由于被告人长期非法行医,现场勘查中发现并提取的一支“缩宫素”针药瓶,不能排除是被告人对其他产妇使用后遗留在现场的可能性。因此,二审认定被害人生前被使用过“缩宫素”的证据不充分。其次,即使被告人曾经给被害人使用过“缩宫素”,但要认定其是“滥用”也无依据。所谓滥用,可以解释为“胡乱地或者过度地使用”。临床中,产妇因个体情况不同使用“缩宫素”的剂量也不同,有的产妇甚至无须使用“缩宫素”也能顺利分娩。本案被害人在分娩过程中是否需要使用以及应该使用多少剂量的“缩宫素”,没有相应证据证实。因此,认定被告人滥用“缩宫素”也缺乏充分的证据。再次,被害人在分娩过程中并发羊水栓塞是否是因使用“缩宫素”引起缺乏相关证据。因为羊水栓塞是分娩过程中常见的一种死亡率较高的并发症,过度使用“缩宫素”也可能引发。本案被害人并发羊水栓塞的原因需要充分的证据证实。最后,由于侦查机关未对胎儿进行尸体检验,胎儿死亡原因不明。认定胎儿的死亡后果是由于被告人的行为造成的则缺乏证据支持。综上,重庆市医科大学附属第一医院作出的鉴定结论所依据的基础事实材料不可靠,依据不充分,其科学性、客观性值得怀疑,二、审不予采信。
(二)非法行医造成就诊人死亡的因果关系及刑事责任判断。
本案产妇在分娩过程中因并发症死亡,非法行医人对产妇的死亡后果是否应当承担刑事责任?对此,一种观点认为,由于重庆医科大学附属第一医院的鉴定结论不能采信,无证据证明产妇在分娩过程中并发羊水栓塞系被告人非法行医引发,被告人对此无法预见,属于意外事件,产妇和胎儿的死亡与被告人的非法行医行为间不具有因果关系,被告人对此不应当承担刑事责任,只能判处被告人三年以下有期徒刑或其他更轻刑种;另一种观点认为,刑法第三百三十六条对严重损害就诊人健康以及造成其死亡的规定,属于刑法理论上的“结果加重犯”。只要行为人在实施基本犯罪时对加重结果“有过失”或者“能预见”,就应对加重结果负刑事责任。被告人非法行医多年,其行为已构成非法行医罪。根据刑法的规定,行为人的非法行医行为造成就诊人死亡的依法应当判处十年以上有期徒刑。因此,本案中被害人及胎儿的死亡后果是否与被告人的非法行医行为具有因果关系,直接关系到对被告人的量刑。本案被告人长期非法行医,具有一定的医学知识,应当预见到产妇在分娩过程中随时可能发生各种分娩并发症,其明知一旦产妇在分娩过程中发生并发症,凭借自己的医疗设施、医疗技术难以实施救助,但由于追求非法利益,对产妇存在的危险存在侥幸心理,其主观上对产妇死亡结果的发生存在过于自信的过失,故其应当对产妇的死亡结果承担刑事责任,依法应当判处十年以上有期徒刑。
我们同意第二种意见。如何判断加重结果与基本犯罪的因果关系,通行观点是“过失说”,其包括三层含义:(1)客观上要求基本犯罪必须具有引起加重结果发生的内在危险性,立法者将这类犯罪发生“结果加重”的情况规定为较重的法定刑。(2)要求行为人对发生“结果加重”情况在主观上具有过失,即行为人应当预见其基本犯罪行为具有加重后果发生的危险性,但主观上因疏忽大意没有预见或者虽然预见却轻信可以避免,仍然故意实施该基本犯罪行为,违反了对发生加重结果的注意义务,对加重结果的发生具有过失。诚然,实施了某种基本犯罪行为,并不等于在任何情况下都会引起加重结果的发生。有时加重结果的发生并不是因基本犯罪引起,而是介入了某种偶然性的因素所引起,行为人对于偶然因素当然不应承担责任。只有行为人故意实施了某种基本犯罪,而该基本犯罪合乎逻辑地引起了法定的加重结果的发生,就可以认定行为人违反了客观注意义务,对加重结果的发生具有过失。(3)结果加重犯的过失有其特殊性。因为行为人实施的基本犯罪行为本身具有内在地引起加重后果发生的高度危险性,但行为人仍然故意实施。通常在人们的生活经验范围内,发生加重结果的危险性较大的情况下,行为人违反注意义务的程度要比一般的过失行为违反注意义务的程度更加严重,是一种重的过失。
本案中,被告人在没有行医资格的前提下,故意长期非法行医,其行为已经构成非法行医的基本犯罪。具有一般社会阅历和生活常识的成年人,即使没有医学知识都能预见,产妇在分娩过程中可能会发生各种紧急情况,一旦发生,必须及时实施正确、有效的抢救,否则,产妇及胎儿的生命都将面临极大的危险。而该被告人非法行医多年,具有一定的医学知识,对产妇在分娩过程中可能出现的各种风险比常人更能清楚地预见。但其出于追求非法利益的目的,存在侥幸能够避免的心理,在缺乏抢救设备、缺乏抢救措施的情况下仍然为其接生,违反了其实施基本犯罪行为时对其行为所带来的危险性的注意义务,主观上对产妇死亡的结果存在过于自信的过失;同时,客观上,由于被告人的医疗技术水平不高、医疗设施缺乏,致使产妇出现并发症时无力及时采取正确、有效的抢救措施;在产妇出现并发症时又因害怕承担责任,不及时将产妇转送正规医院进行抢救,延误了产妇的抢救时机,致使产妇在尚未送进医院抢救时即已死亡。羊水栓塞本来就是一种死亡率较高的分娩并发症,当产妇发生该症状时,因被告人浅陋的医疗技术和医疗设施以及延误抢救时问,致使产妇不可能获得及时有效的抢救,产妇的死亡就成了一种内在性引发的必然结果,其非法行医的行为与产妇的死亡结果当然具有刑法上的因果关系。综上分析,本案被告人对产妇的死亡在主观上具有过失,客观上造成了产妇死亡的结果,其非法行医行为与产妇的死亡结果间具有因果关系,故其对产妇的死亡应当承担相应的刑事责任。
(三)判决结果与一审相同,但定罪量刑依据的部分事实发生变化的二审案件应当用判决书改判。
二审认定的事实否定了一审认定的部分事实,是应该改判还是裁定维持?
刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项规定:“原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”根据该规定,二审法院对于“事实不清、证据不足”的案件,既可以裁定撤销原判,发回原审法院重审,也可以在查清事实后改判。虽然法院对于原判事实不清、证据不足的案件是发回重审还是改判具有选择权,但我们应注意到立法规定将二审查明事实后改判作为首选的处理方式,其意图是为了节约司法资源,提高诉讼效率。因此,在通常情况下,二审能查明事实后改判的,应尽量直接改判。只有当二审难以直接查明事实或有其他必须发回重审情况的才发回重审。
就本案而言,一审判决认定被告人致胎儿死亡的事实不清、证据不足,但由于胎儿尸体已经火化,即使发回重审也不能查明其死亡原因;二审根据已有证据能够查明被告人因非法行医造成就诊人死亡的犯罪事实,故本案可以通过二审直接进行判决,不宜将案件发回重审。
由于本案二审认定的罪名和判处的刑罚与一审相同,在本案的处理上出现了两种意见,一种意见认为应该用判决书改判,另一种意见认为应该用裁定书维持原判。司法实践中,对于类似本案二审认定的部分事实发生变化,但二审认定的罪名和刑罚与一审相同的案件,由于认识上的不同,各地法院的做法也有所不同,具体有三种处理方式:第一种方式用裁定书,在事实部分直接将二审查明的事实予以表述后,引用刑事诉讼法第一百八十九条第(一)项的规定,在主文部分裁定驳回上诉,维持原判;第二种方式用判决书,在事实部分将二审查明的事实表述后,引用刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和相关刑法条文的规定,在判决主文部分先撤销原判决,再判处与一审判决结果相同的罪名和刑罚;第三种方式也用判决书,在事实部分将二审查明的事实表述后,引用刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项,但在判决主文部分直接判决驳回上诉,维持原判的定罪和量刑。
我们认为,二审改判制作的刑事判决书,是二审法院根据二审查实的案情和有关刑事法律的规定,确认原判决在认定事实、适用法律或者定罪量刑等案件的实体问题上有错误,从而依法作出全部或部分改判的法律文书。因此,对于二审认定的部分事实发生变化,但定罪量刑与一审相同的案件,是否采用二审判决书予以改判,应该以变化部分的事实是否影响案件实体处理为准。如果发生变化的部分事实,不影响案件实体处理的,则无须改判,可以按照第一种处理方式,用裁定书驳回上诉,维持原判;如果发生变化的部分事实,影响到案件实体处理,则应当按照第三种处理方式用判决书进行改判。
就本案而言,一审认定被告人非法行医造成就诊人和胎儿死亡,而二审只能认定被告人非法行医造成就诊人死亡的事实,不能认定被告人非法行医致胎儿死亡的事实。二审认定的犯罪行为危害后果轻于一审,一般情况下,二审可以据此在一审基础上减轻被告人的刑罚,所以胎儿死亡这一事实影响到本案的实体处理,二审应当用判决书对该部分事实进行改判。由于本案的原判刑罚已经是法定起点刑,被告人又无法定减轻情节,二审不能在一审基础上再予以减轻处罚,故应当判决维持原判的定罪和量刑。不能因为二审认定的罪名和裁量的刑罚与一审相同,就用裁定书予以维持。对于类似案件,均应当按照上述第三种处理方式,用判决书予以改判。
