《刑事审判参考》（2007年第1辑，总第54辑）

【第427号】张某1、张某2盗窃案——窃取他人挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为如何定罪处罚

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

　　二、主要问题

　　窃取他人挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为如何定罪处罚?

　　对被告人张某2未参与盗窃,只参与敲诈勒索的行为,以敲诈勒索罪定罪处罚并无异议。但对被告人张某1、张某2共同窃取他人电脑主板后被害人索取钱财的行为,如何定罪处罚,在本案审理过程中有两种不同意见:

　　一种意见认为,应以敲诈勒索罪定罪处罚。行为人的主观目的是为了敲诈钱财,而不是为了盗窃,其从挖掘机上取走电脑主板后藏之于附近,索得钱财后将藏匿地点告知被害人,表明其对电脑主板没有非法占有的故意;窃取电脑主板行为只是一种手段行为,敲诈勒索被害人钱财才是目的行为,因此,对行为人应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

　　另一种意见认为,应以盗窃罪定罪处罚。行为人主观上最终目的虽然是敲诈钱财,但采用窃取挖掘机电脑主板的方法,实施敲诈勒索犯罪,其手段行为又构成了盗窃罪,属于刑法理论上的牵连犯罪,即一个行为的手段行为与目的行为分别构成盗窃罪和敲诈勒索犯罪,应当从一重罪判处。

　　三、裁判理由

　　我们同意第二种意见,被告人张某1、张某2共同窃取挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为,其手段行为构成盗窃罪,目的行为构成敲诈勒索罪,分别触犯了不同的罪名,构成牵连犯,在处罚上应择一重罪即以盗窃罪定罪处罚。理由如下:

　　(一)被告人张某1、张某2共同秘密窃取电脑主板后向被害人索取钱财的犯罪行为构成牵连犯。

　　牵连犯是指行为人基于一个犯罪目的而其犯罪所用的方法(或者手段)行为又触犯了其他罪名;或者为了达到某一犯罪目的,在实施某一犯罪行为时,其犯罪结果又触犯了其他罪名的情况。牵连犯必须具有两个以上、相对独立且均符合相关罪名构罪要件的行为,换言之,行为人只有实施了数个相对独立并完全符合两个犯罪构成要件的行为,才可能构成牵连犯。成立牵连犯必须具有:(1)行为的牵连,即方法(或手段)行为和目的行为之间或者原因行为与结果行为之间有牵连。

　　当构成方法牵连时,方法行为是目的行为的条件;当构成结果牵连时,原因行为是结果行为的条件。(2)主观意图的牵连,行为人的数个犯罪行为是围绕一个犯罪目的而实施,行为人自觉地认识到这些犯罪行为之间所存在的方法与目的、原因与结果的密切关系,并主观上意图借助这些密切关系来达到某一犯罪的目的。

　　本案中,被告人张某1、张某2为了敲诈挖掘机主的钱财,先盗窃挖掘机上的电脑主板,然后将电脑主板藏在附近,并将写有自己手机号码的字条特意留在挖掘机内,待被害人主动打电话与其进行联系后,再以汇款入指定账户才将电脑主板归还相要挟,向被害人索取钱财。被害人考虑重新配置新的电脑主板的价格远高于被敲诈勒索的现金和为了减少停工损失,被迫按照被告人的要求。将被勒索的款项汇入指定账户,被告人确认款项到账后,即电话告诉被害人藏匿电脑主板地点,让被害人自行找回。上述盗窃行为属于手段行为,打电话要挟索财属于目的行为,分别触犯了盗窃罪和敲诈勒索罪两个不同罪名。被告人实施盗窃行为是为实施敲诈勒索行为创造条件,盗窃行为和敲诈勒索行为都是围绕一个最终犯罪目的——勒索钱财,因而手段行为和目的行为之间具有牵连关系,而且被告人对两个犯罪行为之间的牵连关系有明确的认知,因此成立牵连犯。

　　(二)对牵连犯罪,除法律明文规定外,其处理原则是从一重罪定罪处罚。

　　对牵连犯罪如何处罚,我国刑法中并未作出明确的统一规定,分则条文只对某些牵连犯的处罚作了规定,分为以下几种情形:(1)从一重罪处罚。如刑法第三百九十九条规定“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为(徇私枉法、枉法裁判)的,同时又构成本法第三百八十五条(受贿罪)规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。(2)从一重罪并从重处罚。如刑法第一百七十一条规定“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条(伪造货币罪)的规定定罪从重处罚”。(3)数罪并罚。如刑法第一百五十七条规定“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚”,第一百九十八条规定“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故或投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。

　　我们认为,除法律明文规定外,在司法实践中,对牵连犯应当实行从一重罪处断的处罚方法。其原因在于牵连犯的行为人追求的犯罪目的只有一个,与同时追求两个以上犯罪目的的数罪比较起来,社会危害性相对比较小,法律并不认为牵连犯罪中数个犯罪行为具有各自独立的意义。因此,除法律有特别规定以外,对牵连犯一般不适用数罪并罚的原则,只从一重罪处断按其中最重的罪名来定罪处罚,这是符合立法精神和刑法基本理论的。

　　如何判断牵连犯罪中此罪与彼罪的轻重呢?一般情况下可以从法定刑的轻重来区分此罪与彼罪的轻重,主要的依据是比较法定的最高刑和法定的最低刑,以及法律规定的附加刑;在法定刑幅度相同的情况下,则应根据各罪实际应判处的刑罚来确定此罪与彼罪的轻重。就本案而言,首先,从法定刑上来比较,根据刑法第二百六十四条、第二百七十四条的规定,盗窃罪的法定刑为无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,而敲诈勒索罪的法定刑是十年以下有期徒刑、拘役或者管制。由此可知,盗窃罪的最高绝对法定刑高于敲诈勒索罪的最高绝对法定刑,那么,盗窃罪的罪质就要重于敲诈勒索罪的罪质。其次,从刑法条文上可以看出,对盗窃罪规定了并处附加财产刑,而对敲诈勒索罪没有规定附加财产刑,这也说明对盗窃罪的处罚要重于对敲诈勒索罪的处罚。再次,从实际应当判处的刑罚看,如果认定被告人张某1盗窃的财物价值人民币92580元,根据最高人民法院和浙江省高级人民法院规定的盗窃案件的数额标准,属数额巨大,可在三年至十年有期徒刑的范围内决定刑期,且应当判处接近十年有期徒刑的刑罚(实际上判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币一万元),并处罚金;如果认定被告人张某1敲诈勒索人民币50000元,虽然也属于数额巨大,也可在三年至十年有期徒刑的范围内决定刑期,但认定的犯罪数额比盗窃犯罪数额还少,无论敲诈勒索犯罪情节多么严重、数额多大,最高也只能判处十年有期徒刑,且不能并处罚金,显然认定被告人张某1犯敲诈勒索罪应判处的刑罚要低于认定其犯盗窃罪应判处的刑罚。根据本案的具体情节,如果认定被告人张某1犯敲诈勒索罪,其犯罪情节没有达到特别严重程度,敲诈勒索的数额也没有达到应当判处接近十年有期徒刑的数额要求。所以适用盗窃罪处罚比适用敲诈勒索罪处罚重,因此,吴兴区人民法院改变起诉书的指控,对被告人张某1以盗窃罪定罪处罚是正确的。