《刑事审判参考》（2007年第2辑，总第55辑）
【第433号】李某1故意伤害案——为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻当防卫的成立
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二、主要问题
1.被告人为预防不法侵害而携带防范性工具的行为能否阻却正当防卫的成立?
对此,一种意见以李某1在与王宗某发生争执后,返回住处携带刀具为由,认为李某1有伤害他人的意图,其行为不成立正当防卫,而为互殴;另一种意见则认为,李某1预先携带刀具,是在察觉到王宗某可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备,被告人只有防卫的意图,而无伤害他人的故意,其预先携带防范性工具,在遭遇不法侵害时使用该工具展开防卫的行为,仍成立正当防卫。
2.如何区分互殴与正当防卫?
三、裁判理由
(一)为预防不法侵害而携带防范性工具的定性
刑法第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”刑法规定正当防卫,其目的在于抵制正在发生的不法侵害,保护合法权益。
本案被告人李某1在与他人发生摩擦后,为防对方报复,返回住所携带刀具防身,这是一种预防措施,是行为人为了防范自己的合法权益遭受不法侵害,在侵害发生之前作防范的准备,预先采取必要的防范措施,其目的也是为了防卫。但这种预防措施并不是针对“正在进行的不法侵害”,而是“可能发生的不法侵害”。与刑法所规定的正当防卫的产生条件并不完全一致。被告人只是意识到不法侵害有可能发生,为预防不法侵害的发生,携带防范性工具——管制刀具。而事态的发展则是动态的,可能发生防范效果,也可能不发生,防范效果是否发生取决于行为人是否遭受不法侵害。因此,如果没有不法侵害的发生,被告人的刀也不会派上用场,更不会杀死被害人。而在不法侵害发生时,被告人使用它反击不法侵害,其行为及结果均表明他携带刀具的目的是抵御不法侵害,而不是针对和伤害某一特定人。因此,不能因为其携带管制刀具是违法的,就否定其行为的防卫性质。所以,本案被告人为预防不法侵害的发生携带防范性刀具,不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益的价值之间不明显失衡,且防卫的效果又是针对正在进行的不法侵害,就应当认定为正当防卫。当然,也只有在预防措施的效果是针对不法侵害的发生而进行时,方成立正当防卫。在预先采取防范措施的场合,防范的对象一般是不特定的,在有的情况下,其行为是针对不法侵害人发生作用,而在有的情况下,则会损害无辜者的合法权益。因此,如果该行为不是对不法侵害发生了效果,而是造成其他无辜人员的伤亡或者财产损失,也不能成立正当防卫,应依具体情况对该危害行为追究相应的刑事责任。
(二)互殴与正当防卫的界限
区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。所谓防卫意图,是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容,其中,防卫认识是产生防卫意图的前提,防卫目的是防卫意图的核心。
所谓防卫认识,是指行为人在面临不法侵害时,对与防卫有关、的诸多事实因素的认识。一般而言,防卫认识包括以下基本内容:其一,认识侵害合法权益的不法侵害的存在。行为人只有认识到存在不法侵害,才能产生防卫意图,如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为的,不属于正当防卫,而属于加害行为。至于不法侵害的性质,不要求行为人认识,因为在紧迫的情况下,不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为,行为人没有时间也没有义务加以判断。至于不法侵害所侵害的合法权益的性质,行为人也无须确认。因为,根据刑法的规定,无论是国家利益、集体利益,还是本人利益、他人利益,只要是合法权益,任何人都有权加以保护。其二,认识到某种合法权益受到正在进行的不法侵害的危害,并确定不法侵害人。如果行为人明知不法侵害尚未发生或者已经结束,而对侵害者实施加害行为的,表明行为的意图是不正当的,不成立正当防卫;如果行为人明知他人没有实施不法侵害,却对其实施了加害行为,也不能构成正当防卫。
所谓防卫目的,是指行为人在防卫认识的基础上,在防卫动机的促使下,实施防卫行为所希望达到的结果。正当防卫要求必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的,这是由正当防卫的法律属性决定的。刑法设立正当防卫的宗旨在于及时有效地制止不法侵害,保护合法权益,并不是以加害不法侵害人为目的。因此,如果行为人在防卫的过程中追求危害社会的结果,便失去了防卫的目的,同时也违背了正当防卫的宗旨。防卫目的是确定防卫意图的关键,它决定着防卫意图的正当性,如果行为人以加害他人为目的,那么,其主观意图也就是非法的,当然不能成立正当防卫。
互殴行为之所以不能构成正当防卫,正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中,斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意,双方都以侵害对方为目的,并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为,根本不存在正当防卫所要求的防卫意图,因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。在互殴场合下,可能是一方先动手,另一方后动手,但是这并不能改变互殴的法律性质,只要双方都有着互相侵害对方的犯罪意图而故意互相侵害,就不能成立正当防卫。当然,如果一方本无侵害对方的故意,完全是由于对方的不法侵害而被迫还手,则不能认定为互殴。此外,如果一方已经退出互殴现场,而另一方仍穷追不舍,并加大了侵害力度,在此情况下,对于退出一方来说,对方的攻击行为就变成一种正在进行的不法侵害,退出一方则有权实行正当防卫。
由于互殴行为和正当防卫行为在其主观构成上有着显著的区别,因此,在司法实践中,判断某一行为属于互殴还是正当防卫,可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。从认识因素来说,互殴行为一般多具有预谋性,行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确,有相对具体的计划,往往为之作出充分准备,并很可能携带互殴所需凶器等。而正当防卫行为一般多具有突发性,侵害事件突然发生,行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知,为了保护自己的合法权益,被迫采取措施进行抵御或者反击。从意志因素看,互殴行为具有主动性和不法侵害性,互殴行为人主观上都有侵害对方的故意,在此侵害对方的故意意图支配下,其行为往往表现出明显的主动性,斗殴双方一般会主动地采取促使其侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害,并积极追求或放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下,防卫人往往没有选择的余地,只能被动地采取措施,加入到事件中。其可能被动地防御,也可能主动地反击,但不管以何种方式,行为人的主观目的在于制止不法侵害,保护合法权益,行为往往表现出防卫性和一定的节制性。
就本案而言,被告人李某1在与王宗某发生冲突后,返回单位住处取刀并再次回到迪厅,但既未主动伤害王宗某,也未对在场的同事讲述曾与王宗某有过冲突一事,可见其取刀的主观目的正如其所说的,是在察觉到王宗某可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备,其主观上并无非法侵害他人的意图,而且其事先对此后所发生的事件也不确知,因此,被告人的行为不属于互殴。被害人张某2等人在王宗某的预谋和指使下,预先埋伏在李某1返回住处的途中,事先没有任何言语表示,即对正常行走的李某1等人进行殴打,当即将孙承儒打倒在地,又殴打李某1等人,张某2等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。李某1在突遭他人不法侵害时,为保护自身合法权益,被动地加入到伤害事件中,在李某1使用所携带的防范刀具展开防卫之时,张某2正在对其实施不法侵害行为,其另两名同伙又分别在殴打张斌和王海毅,不法侵害正在进行,张某2所受致命伤为刀伤,此伤亦形成于李某1进行防卫的过程中。因此,依据刑法第二十条第二款的规定,本案被告人的行为构成正当防卫。但是,张某2在对李某1实施不法侵害时,并没有持凶器,而是徒手进行,李某1却持刀对张某2连刺数刀,并在张某2停止侵害且身受重伤的情况下,继续追赶并踢打张某2,其行为明显超过了制止不法侵害所需要的必要限度,并最终直接造成张某2死亡的严重后果。因此,李某1的防卫行为过当,依照刑法的规定,构成故意伤害罪,但是应当减轻处罚。
