《刑事审判参考》（2007年第2辑，总第55辑）
【第437号】周某1盗窃案——向被害人投案的行为是否认定为自首
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二、主要问题
1.行为人向被害人承认作案的行为是否认定为自首?
2.盗窃犯罪的累犯如何适用加重处罚?
三、裁判理由
(一)仅仅向被害人承认作案,没有接受司法机关处理意愿的行为不能认定为自首。
被告人周某1作案后向被害人承认盗窃事实的行为是否构成自首,是本案审理中的焦点问题,对此,存在一定的争议。
有意见认为,应当认定为自首,理由是:首先,周某1的行为符合自首的本质。
自首的本质是行为人在犯罪后自动将自己交付国家追诉。行为人向被害人承认作案,虽然不同于直接向司法机关投案,但其是将自己置于随时因为被害人的告发而受到司法机关处理的情势下。这就意味着,如果被害人报案,行为人愿意接受司法机关处理。在这种主观心态下,行为人向被害人承认作案,与其向司法机关投案,效果上并无本质差别。其次,自首制度旨在通过鼓励行为人自动投案,一方面有利于案件的及时侦破与审判,节约司法资源;另一方面促使行为人悔过自新,不再继续作案。在这方面,行为人向被害人承认作案与向司法机关投案,都能够实现上述目的。最后,符合自首从宽处罚的根据。国家确立自首制度并给予从宽处罚,原因是自首反映其一定的悔罪心理,即使是因慑于法律的威力,也反映了犯罪人再犯危险性的减弱或消除。本案被告人周某1犯盗窃罪后向被害人承认犯罪事实并书写保证书,现有证据不能证明是为得到“不报案”的承诺,相反其清楚被害人作为利害关系人很可能将其提交司法机关处理,后侦查机关依据被害人告发对其传唤,其如实供述了盗窃犯罪事实并愿意接受司法机关处理,应视为自动投案。侦查机关凭周某1书写的借条及保证书迅速侦破案件,周某1以自己的劳动所得归还了部分赃款,节约了司法资源,亦体现了其再犯危险性的减弱。综上,对周某1向被害人承认盗窃的行为应当认定为自首,给予从轻处罚。
我们认为,对本案这种情形不应当认定为自首。具体理由,是从以下几个角度提出的:
第一,关于自首的认定条件。
1997年刑法修订之前,成立自首的标准是三要件说,即根据1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》的规定,要求具备三个要件:一是自动投案;二是如实交代自己的罪行;三是接受国家审查和裁判。1997年刑法第六十七条第一款规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。根据该条规定,成立自首应当具备两个要件:一是犯罪后能够自动投案,二是能够如实交代自己的罪行。可以看出,1997年刑法修改时删掉了“接受国家审查和裁判”这一要件。但是,接受国家的审查和裁判仍是题中应有之义。这样讲的理由在于:接受国家的审查和裁判,当然寓含在自动投案、如实交代自己的罪行这两个条件之中。自动投案并如实交代自己的罪行,引致的法律后果就是国家审查和裁判,自动投案并如实交代自己的罪行的人,在主观意识上,是不可能不考虑其行为引致的法律后果的,而这一意识中的结论,当然只能是愿意接受国家审查和裁判,而不是相反。对这一题目,最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中有明确的解答,《解释》第一条规定:“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。”这一规定体现的就是构成自首需要犯罪行为人“接受审查和裁判”。综上所述,虽然现行刑法没有把接受国家的审查和裁判表述为自首的条件,但是接受国家的审查和裁判仍是构成自首的本质要求。因此,对周某1的行为是否认定自首,不能仅以向被害人承认作案为判断条件,还必须判断其主观上是否愿意接受国家的审查和裁判。
第二,关于投案对象。
《解释》第一条规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的……应当视为自动投案。”据此规定,投案的对象除司法机关,也可以是“犯罪嫌疑人的所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人”,因为向这些机关或个人投案最终必将会移送到司法机关处理。
对于行为人向被害人投案的情形,刑法和《解释》未作规定。
刑事诉讼中的被害人分为两种:一种是自诉案件的被害人,法律规定,自诉案件必须由被害人或者其法定代理人向司法机关提出控告,司法机关才能追究行为人刑事责任,亦即被害人有权决定是否将行为人交付司法机关“审查和裁判”。
如果行为人向被害人投案并同意接受因被害人告诉而导致的司法处理的,这实际上属于刑法理论上的“首服”制度,对于“首服”我国古代就有规定,现在有些国家刑法中仍有规定。一般认为,构成“首服”有三个条件:一是犯罪人实施的是告诉才处理的犯罪;二是告知的对象是有告诉权的人;三是行为人须同意有告诉权的人将自己的罪行告知司法机关。“首服”从表现形式上虽然不同于我国刑法规定的自首,但在实质上具有与自首相同的效果。因此,虽然我国刑法没有规定“首服”制度,但对于首服者,应当在量刑时予以从宽处理。另一种是公诉案件的被害人,由于此类案件的追诉权只能由国家行使,被害人的相关行为只是对启动犯罪追诉程序产生条件作用。在公诉案件中,行为人向被害人承认作案的,可以有三种情况:第一种,行为人同时表示其愿接受法律制裁;第二种,行为人表示不希望被举报,但如果被害人举报,行为人仍然接受;第三种,行为人向被害人承认作案,但目的只是希望“私了”,使被害人不报案。我们认为,对于前两种情况,行为人对于经由被害人移送司法机关接受审查和裁判并不抵触或拒绝,与其直接到司法机关投案无异,虽然《解释》没有明确规定向被害人投案可构成自首,但结合此种情形的实质,符合自首条件的精神实质,可以视为自首。对于第三种情况,行为人虽然向被害人承认作案,但其主观上却并不愿意经由被害人移送司法机关从而接受审查和裁判,自然不能以自动投案论处,不能认定为自首。
周某1向被害人承认自己的盗窃事实、向被害人书写“借条”及“还款保证书”,后归还部分赃款的这一行为,不能说明其主观上愿意接受因被害人告诉引致的司法处理,而是反映出其存在不愿意“接受国家审查和裁判”,与被害人“私了”的心态,符合上述第三种情况。因此,周某1的行为缺乏自愿“接受国家审查和裁判”的自首本质特征,不能认定为自首,二审法院据此没有采纳其此项上诉理由是正确的。虽然不能认定为自首,但要注意到,周某1向被害人退还部分赃款的行为,说明其有悔改心理,这可以成为定罪后影响量刑的情节,即从轻处罚的情节。但是,这一行为,对于确认周某1的行为是否构成自首,没有独立的条件意义。
然而,周某1向被害人承认作案毕竟是一种程度很深的悔罪行为,反映了行为人主观恶性较轻,而且对于司法机关及时破案、节省司法资源在客观上也具有积极意义,所以对其在量刑时从轻处理符合罪责刑相适应的原则,也是贯彻宽严相济刑事政策的要求。
(二)对被告人周某1应当从轻处罚。
刑法第二百六十四条规定:盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定,盗窃数额达到“数额较大”的标准,同时具有累犯情节的,可以认定具有“其他严重情节”;盗窃数额达到“数额巨大”的标准,同时具有累犯情节的,可以认定具有“其他特别严重情节”。以上即规定了盗窃案件中具有累犯情节的,可以在盗窃数额相应的刑罚以上从重处罚的原则。之所以对这种具有累犯情节的可以加重处罚,主要是因为累犯体现了行为人较高的人身危险性,理应在量刑时予以体现,而且,在一些案件中,如果不如此,就不能保证罪刑相适应原则的落实。如甲因盗窃被判处有期徒刑5年,出狱后,又盗窃他人现金9900元,全部挥霍,构成累犯。乙先后两次盗窃他人现金9900元,也全部挥霍,属于初犯。按照犯罪地盗窃数额巨大10000元的起点标准,法院对乙按数额较大的量刑幅度,判处有期徒刑三年。对甲以接近数额巨大标准,具有累犯情节认定为“具有其他严重情节”,判处有期徒刑五年。如此,就体现出对甲具有的累犯情节从重处罚的刑法总则要求。如果甲、乙都不是累犯,根据二人相同的犯罪数额和情节,都可以判处有期徒刑三年。而甲系累犯,因而把甲作为具有“其他严重情节”的情形,依法在数额巨大对应的刑罚幅度内从重量刑,即体现了对累犯的依法从重,也符合公平正义的要求。反之,如果对甲按“数额较大”量刑,对其只能判刑三年,这实际上对累犯没有从重。可见,将累犯作为加重情节在一定情况下是合理的。但是需要注意的是,这里的“可以”并非是“应当”,也就是说,对累犯,并不是一律都作为加重处罚的情形,具体是否需要在盗窃数额相应的刑罚以上从重处罚应当结合案情予以判定。
那么,对于盗窃罪如何适用累犯情节进行加重处罚呢?首先,认定盗窃情节属于“其他严重情节”和“其他特别严重情节”一定要结合具体盗窃数额来综合判定。在理论界和司法实务部门对累犯作为盗窃犯罪加重处罚的情形持有异议,认为这是两次从重,第一次是把本应在第一档法定刑内量刑的犯罪拿到第二档去量刑,第二次是在第二档法定刑中对其再从重处罚。这种观点并非全无道理。
我们说,如果不区分各种情况,将累犯一律作为加重处罚情形,确有重复加重之嫌。如累犯盗窃的数额刚刚达到较大或巨大标准的,这种情况下的累犯在其盗窃数额的量刑幅度内量刑有从重处罚的余地,可以实现从重处罚的目的,适用加重情节,显然不当。但当盗窃数额接近“数额巨大”、“特别巨大”的标准,对没有累犯情节亦可判处有期徒刑三年、十年,而对具有累犯情节的,如对其只能判处有期徒刑三年、十年,这实际上对累犯没有从重。在此情形下,把具有累犯情节的作为有“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的情形,依法在三年或十年以上有期徒刑量刑,既体现了对累犯的依法从重,也符合公平合理原则。因此,一般而言,将累犯认定为“严重情节”、“特别严重情节”应以盗窃数额接近“数额巨大”或“数额特别巨大”为条件。其次,《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定使用的是“可以”作为加重处罚的情形,不是应当。因此,对累犯即使盗窃数额接近巨大或特别巨大标准,并不是一律作为加重处罚的情形,是否加重处罚应当根据具体情况而定。一般来说,对具有下列情形的累犯应加重处罚:主观恶性深的累犯,如有的因盗窃犯罪或其他犯罪被判处较长刑期,刑罚执行完毕后又进行盗窃犯罪的;或者原因盗窃等犯罪多次被判处徒刑,刑罚执行完毕后又继续盗窃犯罪的;或者原判刑罚执行完毕后,又进行盗窃时间较长,次数较多,危害较大的等;犯罪后认罪态度不好以及不愿意退赔的;无其他法定或酌情从轻情节的。
总之,在量刑时要把盗窃犯罪行为人的主观恶性、客观行为、危害结果、自首、认罪、退赃等量刑情节综合起来作出适当的评价,在量刑中正确体现。
本案被告人周某1于2002年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币2000元,2003年12月刑满释放,本次犯罪发生于2005年8月,依法构成累犯。其盗窃数额为7000元,达到江苏地区盗窃犯罪“接近数额巨大”
的标准,具备了加重处罚的条件。但考虑到周某1在犯罪后向被害人投案,并以劳动所得给被害人部分补偿并得到了被害人谅解,经侦查机关传唤后如实供述自己的罪行等行为,虽然不构成自首,毕竟反映了行为人的悔罪态度和主观恶性的降低,对侦破案件事实上起到了帮助作用,理应得到从宽处罚。因此,二审法院综合考虑被告人周某1盗窃数额和其他量刑情节没有对其加重处罚,在第一档法定刑幅度内给予从轻处理是恰当的。
