《刑事审判参考》（2007年第3辑，总第56辑）
【第441号】谷某1抢劫案——如何把握转化抢劫犯罪既遂未遂的区分标准
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二、主要问题
1.转化抢劫是否存在未遂状态?
2.如何把握转化抢劫犯罪既遂、未遂的区分标准?
三、裁判理由
对于被告人谷某1在停车场盗窃他人自行车时,被保安员发现后,为抗拒抓捕而将保安员划伤的行为性质,一、二审法院均没有争议,认为依据刑法第二百六十九条及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)中第五条“关于转化抢劫的认定”第(3)、(4)项的规定,其行为已转化构成抢劫罪。本案争议的焦点在于:转化抢劫行为是否存在未遂状态?被告人谷某1的行为是构成犯罪既遂还是未遂?
(一)转化抢劫同样存在未遂状态
对于转化抢劫是否存在未遂状态,司法实践中存有争议,主要有以下三种意见。
第一种观点认为,转化抢劫不存在未遂状态,只要行为转化构成抢劫罪,就一律为抢劫既遂。理由是:(1)根据刑法第二百六十九条的规定,为抗拒抓捕,以暴力相威胁的,即构成抢劫既遂,轻微暴力也是暴力,因此采用轻微暴力抗拒抓捕的,即属犯罪既遂;(2)从立法意图看,刑法规定转化型抢劫罪的目的是强调对人身权利客体的特别保护,凸显的是对人身权利侵害的处罚,为严厉惩治此类多发犯罪,有必要对此严格掌握。只要行为人实施了暴力或者以暴力相威胁的行为,对人身权利造成了客观的侵害或危险,《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2005]8号)“五、关于转化抢劫的认定”规定:“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到‘数额较大’,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处;但具有下列情节之一的,可依照刑法第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚:
(1)盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的;(2)人户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;
(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的;(4)使用凶器或以凶器相威胁的;(5)具有其他严重情节的。”
转化型抢劫就是既遂,即转化型抢劫没有未遂。
第二种观点则认为,转化抢劫是否存在未遂状态,要根据具体的转化形式进行具体分析。对于单纯侵害财产的转化抢劫存在未遂,但对于造成他人伤害后果的转化抢劫不存在未遂状态。这是因为,《意见》第五条规定了行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到数额较大,可以认定为转化抢劫罪的五种情形,其中第三种情形“使用暴力致人轻微伤以上后果的”与其他四种情形不同,该种情形把犯罪结果作为转化抢劫的条件,本身已包含犯罪结果的因素,与“抢劫致人重伤、死亡的”结果加重情节类似,不存在未遂,即只要行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力致人轻微伤以上后果,就应认定为抢劫既遂。因为轻微伤、轻伤只是危害程度上的轻重差别,不是区别既未遂的标准,正如盗窃数额较大与盗窃数额巨大一样,只是适用不同法定刑幅度的条件,而非犯罪既未遂的划分标准。因此,在转化抢劫中,行为人只要给被害人造成轻微伤即构成抢劫既遂。
第三种观点认为,不能认为只要行为转化构成抢劫罪,就一律为抢劫既遂,转化抢劫与一般抢劫一样,同样存在既遂未遂状态的区分。
我们同意第三种意见,转化抢劫同样存在未遂状态,具体理由如下:
1.从刑法理论上讲,除了过失犯罪以外,所有故意犯罪均存在未遂的状态。转化抢劫与一般抢劫行为一样,罪质均为抢劫罪,犯罪构成条件没有本质差异,既然一般抢劫存在既遂未遂,那么转化抢劫亦应存在既遂未遂。而且,我国刑法总则规定了罪刑相适应原则,该原则对适用分则的具体规定进行定罪量刑时具有普遍规制意义。与一般抢劫相比,可以认为,转化抢劫的罪责本来相对较轻,因为毕竟行为人起初只有盗窃、诈骗、抢夺的故意,其主观恶性本要稍轻于一般抢劫;在其他要件一样的情况下,显然径直对被害人实施暴力强行劫取财物的一般抢劫行为的社会危害性及行为人的人身危险性均比转化抢劫者要大,因此,对一般抢劫行为所给予的刑法评价的严厉程度理应重于转化抢劫。根据《意见》第十条的规定,在均未劫得财物的情况下,对一般抢劫,没有造成他人轻伤以上伤害结果的应认定为犯罪未遂,而对于转化抢劫,只要造成他人轻微伤的即可认定既遂,也即一旦符合刑法第二百六十九条的规定就转化抢劫既遂,将导致后者的处罚反比前者更重,这显然是不妥的,有违罪刑相适应的基本原则。
2.刑法第二百六十九条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照第二百六十三条的规定定罪处罚。该条规定了由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的条件,符合法定条件的就应以抢劫罪定罪处罚。但该条只是规定了转化为抢劫罪的条件,并非规定只要转化就构成抢劫既遂。构成抢劫罪与抢劫既遂是两个不同的概念,在确定盗窃等行为转化构成抢劫罪之后,仍然存在对转化后的抢劫行为如何认定既未遂的问题,这同一般抢劫一样。因此,刑法第二百六十九条的规定只是转化定罪标准,是否构成犯罪既遂需根据案情具体明确。
3.《意见》第五条“关于转化抢劫的认定”的有关规定,是以司法解释的方式明确了当行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到数额较大,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁时,可以适用刑法第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚的几种情况。该条也只是明确了可以抢劫罪定罪处罚,但具体转化行为属于抢劫的何种形态,应当受《意见》第十条对抢劫罪既遂未遂标准规定的制约,依据该条的规定进行具体认定。
(二)认定转化抢劫既未遂的标准应当与一般抢劫既遂未遂的标准相同,即以是否抢得财物或造成他人轻伤以上伤害后果为准对于认定转化抢劫既遂未遂的标准,实践中同样存有争议。
一种观点认为,转化抢劫的既遂未遂标准应以转化为抢劫前的违法犯罪行为的既未遂情况及抢劫既未遂标准予以综合确定。转化抢劫与刑法第二百六十三条规定的典型抢劫有所不同,《意见》第十条是就典型抢劫罪作出的规定,不能适用于转化抢劫。具体而言:如果转化前的盗窃、诈骗、抢夺行为系既遂,则转化为抢劫后,应认定为犯罪既遂。因为在犯罪已达既遂状态后,不能再回转到未遂形态,在行为人已实际控制所盗窃、诈骗、抢夺的财物,即便其后因他人抓捕导致财物被追回的,也属于事后追赃,并不影响犯罪既遂的成立;如果转化前的行为虽属未遂,但在转化过程中,当场使用暴力或者暴力相威胁,最终劫得财物或者致被害人轻伤以上的伤害后果的,也属于抢劫既遂。据此观点,本案中,谷某1将自行车的车锁撬开并推走后,已实际控制自行车,其盗窃行为已构成既遂。故之后其抗拒抓捕的行为虽只造成他人轻微伤,其行为亦已构成抢劫既遂。
另一种观点认为,在犯罪既未遂的区分上,转化抢劫与典型抢劫应当适用同样的标准。转化抢劫同样是抢劫,在认定转化抢劫的形态时应当以抢劫罪的既未遂标准为依据,而不能再以盗窃、诈骗、抢夺的既未遂标准作为认定转化抢劫形态的依据。据此,依照《意见》第十条的规定,应当以是否实际劫得财物或者造成他人轻伤以上后果作为转化抢劫既未遂的区分标准。具体而言,凡在转化抢劫过程中实际劫得财物或者已造成他人轻伤以上伤害的,应认定为犯罪既遂;反之,既未劫得财物,又未造成他人轻伤以上后果的,则属犯罪未遂。本案中,被告人谷某1既未实际劫得财物,也未造成他人轻伤以上伤害,而只是造成他人轻微伤,故依法应认定为抢劫罪未遂。
我们认为,上述第二种观点是正确的。《意见》第十条的规定,不仅适用于刑法第二百六十三条规定的典型抢劫,也同样适用于刑法第二百六十九条规定的转化抢劫,主要理由是:
1.根据“构成要件齐备说”之犯罪既遂理论,应当以是否实际劫得财物,或者有无造成他人轻伤以上伤害结果,作为抢劫罪既遂与未遂的区分标准。构成要件齐备说,是目前刑法理论界和司法实务部门区分犯罪既遂与未遂的主流观点。据此,对于任何犯罪,都应当依行为人的行为是否已齐备该种犯罪的全部构成要件,分别认定其是属于犯罪既遂还是犯罪未遂。对于类似于抢劫罪的侵害双重客体的结果犯而言,则应当视行为人的行为是否已对刑法保护的双重客体之一已造成实际侵害,作为判断其是否已构成犯罪既遂的标准。也就是说,对此类犯罪,并不要求必须对两种客体同时构成实际侵害才能认定既遂;也不能认为,只有对主要客体构成实际侵害的才能认定既遂,这也是《意见》第十条规定的基本精神。
否则,便会造成罪刑不均衡。例如,如果认为必须对财产权利、人身权利同时造成实际侵害才能认定既遂,或者认为只有对财产权利造成实际侵害才能认定既遂,则会带来如下问题:因为行为人没有实际劫得财物,即使其已经造成他人实际伤害,也要认定为未遂,依法可以从轻或者减轻处罚。这样,在造成被害人同样程度的伤害的情况下,危害程度本来较重的抢劫罪的量刑反倒有可能比危害程度相对较轻的故意伤害罪要轻!这显然有违罪刑相适应的基本原则。
此外,还应当注意的是,犯罪构成不仅有定性因素的要求,也有定量因素的要求,这是我国刑法的重要特点之一。由此,在判断某一行为是否已齐备某种犯罪构成的全部要件时,不仅要看行为人是否已实施了相应的行为,还要看该行为对有关刑法所保护的客体的侵害是否已达到了法定程度。以诈骗罪为例,只有实施诈骗行为,且实际骗取财物的价值已达到“数额较大”的标准,方能认为已齐备该罪构成的全部要件,才能认定系诈骗既遂。也正是因此,《意见》第十条才规定对于抢劫罪,只有实际劫得财物,或者造成他人轻伤以上伤害的,才属抢劫既遂。如果只是造成轻微伤,但并未实际劫得财物,仍要以犯罪既遂论,则会带来刑罚适用过重的问题,特别是在行为人意图劫取的财物价值本来就不大的情况下,更是如此。
2.刑法第二百六十九条规定的转化抢劫并不是盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪与故意伤害罪等的简单相加,而是一种新的、独立的犯罪,即抢劫罪。在刑法规定对相应行为要以抢劫罪定罪处罚以后,就应对有关行为作一体评价,以抢劫罪的基本构成作为其既遂未遂的区分标准,而不应再以盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪是否已经既遂作为判断其犯罪既未遂的标准。因为在转化抢劫案件中,先前的盗窃等罪已与其后的暴力等行为联成一体,成为连续的犯罪过程,盗窃等行为只是其中的一个组成部分,已不具有独立评价的意义。换言之,尽管行为人已经盗窃“得手”,其犯罪行为仍处于继续进行之中。在这种情况下,并不存在“犯罪已达既遂形态,后又转回到未遂形态”的问题。因此,对于转化抢劫,应当适用与刑法第二百六十三条规定的典型抢劫相同的既未遂区分标准。转化抢劫与普通抢劫同属一罪,犯罪构成要件完全相同,故其既未遂区分标准也应当一致。换言之,只要具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的,均属犯罪既遂;如果行为人并未实际劫得财物,也未造成他人轻伤以上伤害,则不能认为行为人的行为已齐备抢劫罪构成的全部要件,不能认定为犯罪既遂,而应认定构成犯罪未遂。
本案中,谷某1被当场抓获,所盗窃的财物被当场起获并已发还,其并未实际劫取到财物;在抓获过程中,谷某1实施暴力抗拒抓捕的行为致一人轻微伤的后果,根据《意见》第十条“既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后果的,属抢劫未遂”的规定,谷某1的行为不属于劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的情形,不符合抢劫既遂的特征,因此,对谷某1的行为应认定为抢劫未遂。综上,我们认为,二审法院认定被告人谷某1构成抢劫罪未遂,并对其减轻处罚是正确的。
