《刑事审判参考》（2008年第3辑，总第62辑）

【第489号】陈某1、王某2、郑某3非法经营案-超越经营范围向社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权是否构成犯罪

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二、主要问题

1.代理转让非上市公司的股权是否属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的“经营证券业务”？

2.三被告人的行为是否构成非法经营罪？

三、裁判理由

（一）从实质的解释论出发，应将代理转让非上市公司股权的行为认定为刑法第二百二十五条第（三）项规定的“经营证券业务”。

依据刑法第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。因此，对本案三被告人行为定性的关键在于，是否可以将代理转让非上市公司股权的行为认定为“经营证券业务”。如能认定，则具备了依据该项规定认定被告人行为构成非法经营罪的前提；否则，就不能引用此项规定作为裁判依据。

被告人及其辩护人均提出，非上市股份有限公司的股权可依法转让，被告人代理转让非上市股份有限公司的股权系开展正常的产权交易业务，并非经营证券业务。我们认为，对三被告人的行为可认定为“经营证券业务”。主要理由是：

1.三被告人的行为符合“经营证券业务”的实质特征，系变相经营证券业务。证券业务分为证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国证券法自1999年7月1日施行以来，所规定的“证券业务”均包括核心业务和外延业务。由于我国证券市场实行证券业务许可制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。本案中，被告人陈某1、王某2、郑某3设立宁波利百代投资咨询有限公司后，即通过南京聪泰投资管理有限公司为陕西省的四家非上市股份有限公司代理销售股票，投资者达216人。这种行为具有证券核心业务中“证券承销”的实质特征，系变相承销证券，故可以认为“经营证券业务”。同时，因被告人所设立的公司未取得中国证券监督管理委员会核发的证券业务许可证，其擅自代理销售非上市公司的股票违反了证券法，属于非法经营证券业务。

2.拆细转让非上市公司股权不是合法的产权交易行为。一般认为，产权是指一定经济主体对资产所有、使用、处分并获得相应收益的权利，包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。产权交易就是产权主体将合法拥有的产权，通过产权交易市场实行有偿转让的行为。依据被告人行为时的公司法（1999年12月25日修订），以发起方式设立的股份有限公司的股票为记名股票，由全体发起人认购；股东转让记名股票，必须在依法设立的证券交易场所进行，且应当以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。但我国依法设立的证券交易场所只有上海证券交易所和深圳证券交易所，而这两家交易所仅开展上市公司的股份转让业务。鉴于此，为解决实践中大量存在的非上市公司的股份转让问题，各地的普遍做法是制定地方性法规或者规章，允许非上市公司的股权在产权交易所进行转让。从这个角度看，本案中三被告人代理转让陕西省四家非上市股份公司股权的行为，一定程度上具有产权交易性质。

但是，对于非上市公司的股权具体以何种方式转让，有关地方性法规或者规章一般只规定了协议转让方式，都不允许拆细转让。对于实践中出现的拆细转让非上市公司股权的行为，监管部门历来采取禁止的立场。1998年3月25日，国务院办公厅转发了证监会《清理整顿场外非法股票交易方案》，要求把未经国务院批准设立的产权交易所从事的拆细交易和权证交易作为“场外非法股票交易”行为而加以彻底清理。该文件下发后，证监会对地方产权交易市场作出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的“三不”规定。2006年12月国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，2008年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，均要求打击包括非法代理转让非上市公司股票在内的各种证券违法犯罪活动。由此可见，拆细转让非上市公司的股权历来不属于合法的产权交易方式，因此本案三被告人称其行为系合法产权交易行为的辩解不能成立。即使不否认被告人的行为在一定程度上具有产权交易性质，但这种性质并不影响认定其行为属于变相“经营证券业务”。

（二）二被告人非法经营证券业务，情节特别严重，应认定构成非法经营罪。

上述分析表明，三被告人的行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，依据刑法第二百二十五条之规定，只有非法经营情节严重的，才能定罪处罚。对于“情节严重”，实践中主要应以非法经营额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节加以认定，如从事非法经营活动经行政处罚仍不悔改，非法经营造成严重后果，等等。本案中，三被告人的行为不仅满足了“情节严重”的条件，而且属于“情节特别严重”，主要体现在：

1.三被告人设立公司后超范围经营，经工商部门指出后未改正。三被告人设立的公司系投资咨询公司，不具有经营证券的资格，也不具有经营产权交易业务的资格。根据2003年3月20日公布施行的《浙江省产权交易规则》，产权交易经纪机构是指具有产权交易从业资格，接受企业委托代理产权交易的中介机构，且从事产权交易业务的人员须具有相应的经纪资格。被告人经营的公司既未被授权或许可经营证券业务，又不具备产权交易经纪机构资格，显属超范围经营。2004年3月，宁波市工商行政管理局以该公司超范围经营为由，作出责令改正并罚款1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了“代办产权交易申请手续”的经营项目，继续代理销售非上市公司的股票。但是，“代办产权交易申请手续”是指接受产权所有人委托，以产权所有人的名义向产权交易机构提出产权交易申请服务活动，不包括直接从事产权交易活动。该公司在增加“代办产权交易申请手续”的经营项目后经营非上市股份公司股权转让业务仍属超范围经营，被告人所经营的公司经工商部门处罚后继续向社会公众出售未上市公司的股份，显然属于恶意超范围经营。

2.三被告人的经营数额和获利数额特别巨大。被告人指使其公司业务员向社会公众推销非上市公司的股票，转让总金额达657.77万元，三被告人从中获利240余万元。鉴于目前尚无司法解释规定非法经营证券业务“情节严重”和“情节特别严重”的具体数额标准，裁判时须参照相关司法解释加以认定。例如，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一、十二条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一至十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人经营数额在15万～30万元以上的，或者违法所得数额在5万～10万元以上的，属于“情节特别严重”。《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一、二条规定，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，经营去话业务数额500万元以上的，或者经营来话业务造成电信资费损失数额500万元以上的，属于“情节特别严重”。以这两个司法解释的规定为参照，均可认定本案三被告人的经营数额和违法所得数额达到了“情节特别严重”的条件。

3.三被告人的行为扰乱了国家证券市场秩序，易引发群体性事件，社会危害性严重。三被告人所经营的公司在近一年左右时间内，以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，共诱骗216名投资者购买陕西省四家非上市股份有限公司的股票，客观上形成了难以有效监管的“场外交易”市场，严重扰乱了国家证券市场秩序。同时，一旦被告人届时无法兑现承诺，投资者无法获利甚至造成重大损失，则极可能发生群体性事件，影响当地社会稳定。本案投资者手中持有的所谓股权证是否有效，是否得到涉案中介机构和股份公司的认可都存在很大风险。被告人经营的公司在交易中获取暴利，应予严厉惩治，否则必然会引发严重的社会问题。

综上，本案三被告人超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市股份公司的股权，属非法经营证券业务，情节特别严重，构成非法经营罪。公诉机关指控本案为单位犯罪，要求同时追究三被告人及其设立的宁波利百代投资咨询有限公司的刑事责任，但鉴于三被告人设立公司的目的在于从事非法经营证券业务，且公司设立后以实施该犯罪为主要活动，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不应以单位犯罪论处，故法院依法作出本案不属于单位犯罪的判决是正确的。

（执笔：浙江省宁波市中级人民法院 万仁赞 最高人民法院刑五庭 竹莹莹  审编：最高人民法院刑五庭 王勇）