《刑事审判参考》（2008年第4辑，总第63辑）

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[第497号] 何某1抢劫案-审理共同犯罪案件后到案被告人时，对先到案共犯人的生效裁判文书所采信的证据如何质证

二、主要问题

共同犯罪案件中，被告人到案有先后，审判后到案被告人时，对先到案被告人的生效裁判文书所采信的证据如何进行质证?

三、裁判理由

共同犯罪案件中，如部分犯罪嫌疑人在逃，为防止案件久拖不决，对已到案的被告人先行起诉、审判，是实践中的惯常做法。本案就是这种情形，被告人何某1与前案已判决的罪犯何某2、李某会系共同犯罪人，何某2、李某会先到案，何某1后到案，审理何某1时，对何某2、李某会的前案判决已经生效。在这种分案审理的情况下，对于已决共同犯罪人的生效裁判文书所采信的证据，在后案审理中应以何种方式进行质证，刑事诉讼法和相关司法解释均没有明确规定。实践中对此有不同认识和做法：

一种意见认为可直接对前案的裁判文书进行质证，无须再对其中所采信的证据单独逐项质证；

另一种意见认为前案的裁判文书虽可作为证据使用，但还须对其中所采信的证据逐项质证，否则不能作为认定案件事实的证据。

这种认识分歧的实质在于如何认识刑事审判中已生效裁判文书的证明效力。从实践情况看，民事、行政及刑事裁判文书均可能成为某一刑事案件裁判的证据，而刑事裁判文书用作刑事裁判证据时，主要指用来证明被告人的前科（系累犯或者再犯）或者共犯的判决情况。当用于证明被告人的前科时，该裁判文书的汪明价值主要是被告人所犯前罪的罪名和刑罚，至于前罪的事实和证据，则不是在审案件裁判需重点关注的；当用于证明共犯的判决情况时，因认定共犯的犯罪事实必然涉及在审案件被告人在共同犯罪中的地位和作用，故实际上该裁判文书同时具有证明在审案件被告人罪行的作用，这样，在审理被告人时，不仅要关注该共犯裁判文书的定罪量刑结论，更要关注其中的事实认定和证据采信问题。由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一加以质证。我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。

我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。主要理由如下：

刑事诉讼法第一百五十七条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读；审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。该条所规定的就是证据应当质证的原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条则明确规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

具体到本案，在审理先到案共同犯罪人何某2、李某会时，经庭审质证并为裁判文书采信的证据，有证人李W（李某会之兄）、罗某英（李某会之母）、王某蓉（二被害人的老板娘）、鲁某（何某2的前妻）、杨某良（被害人的房东）、李某会（被害人的同楼租户）、周某梅（被害人周再某的表妹）等人的证言，陈某保（陈建某之父）的辨认笔录，被告人何某2指认现场笔录，提取笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，物证检验报告，被告人何某2和李某会的供述等。但在审理后到案被告人何某1时，一审裁判文书采信的证据只有先到案被告人何某2、李某会的一、二审裁判文书、何某1指认现场笔录、抓获何某1的经过、常住人口登记表、何某1的供述。即对于前案判决书已经采信的具体证据，一审均没有再单独质证，而是把前案裁判文书本身作为指控被告人何某1犯罪的证据使用。二审在未经庭审举证、质证的情况下，在裁定书中采纳了前案裁判文书中证人杨某良、李某会、周某梅的证言，陈某保的辨认笔录，现场勘查报告，尸体检验报告，共同犯罪人何某2和李某会的供述等证据。这表明，在审理被告人何某1抢劫案时，一审过于看重先到案共同犯罪人何某2、李某会的生效裁判文书的证据效力，把对该文书的质证作为对具体证据的质证，忽视了具体证据的证明价值。二审虽认识到具体证据的证明价值，并在裁定书中作了部分引述，但这种引述不全面，且均未经庭审质证，也属于违反证据质证、采纳程序。并且，二审对质证程序的违反，使其没有切实发挥好死刑案件二审庭审应有的把关作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第十四条第（二）项规定，法庭调查的重点是，对原审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等；第（三）项规定，人民检察院、被告人及其辩护人对原审判决采纳的证据没有异议的，可以不再举证和质证。也就是说，二审法庭调查应当重点围绕争议事实和证据展开，对于有争议的证据应当进行质证。被告人何某1在上诉状和二审庭审中均对本案事实提出了异议，辩解无抢劫预谋，无杀人故意，杀人、移尸和拿钱行为均系何某2所为，这与共同犯罪人何某2的供述差别较大。二审庭审应当就相关证据进行举证、质证，解决争议问题，避免案件“带病”审结，发挥应有的把关作用。

此外，何某1归案之后的新证据原本较少，仅包括何某1指认现场笔录，公安人员出具的抓获何某1的说明材料，何某1的户籍证明和何某1的供述。本案主要依靠言词证据定案，除被告人供述外的三项证据对于认定案件事实也有不同程度的作用，特别是何某1指认现场笔录所证实的内容与共同犯罪人何某2的供述及指认现场笔录可以相互印证，是认定何某1犯罪的比较有力的证据。这三项证据虽已被一审采纳，但二审却未予采纳，也没有说明理由，这也属于二审在证据采信方面的问题，同时导致认定何某1抢劫犯罪事实的证据更为单薄。

上述程序违法问题，客观上剥夺了被告人的辩护权，也不利于查明被告人何某1参与共同犯罪的犯罪事实，可能影响了本案的公正审判。最高人民法院据此裁定不核准对被告人何某1的死刑裁判，将该案发回重新审判，是完全正确的。这对于促使一、二审法院切实履行好“一审是基础，二审是关键”的责任，严把死刑案件的程序关，确保死刑案件的审判质量，具有现实意义。

执笔：最高法院刑五庭 李晓光、任能能