《刑事审判参考》（2008年第4辑，总第63辑）

[第501号]高某1、李某2等贩卖、制造毒品案-加工、生产混合型毒品“麻古”的行为能否认定为制造毒品罪

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二、主要问题

以甲基苯丙胺、咖啡因等为主要原料加工、生产混合型毒品“麻占”的行为应该如何定性？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人以甲基苯丙胺、咖啡因等为主要原料加工、生产混合型毒品“麻古”行为的定性有两种意见：

第一种意见认为加工、生产毒品“麻古”的行为应该认定为制造毒品罪。“麻古”系泰语的音译，是以甲基苯丙胺和咖啡因等为主要原料，根据一定的配比度，通过物理加T的方式生产出来的一种混合型毒品。实践中，由于生产人员、生产地点等不同，“麻古”中含有的甲基苯丙胺、咖啡因及其他的辅助成分和构成比例会有所差别。虽然生产“麻古”是一种物理加工过程，但并非是几种毒品的简单混合，也不同于在毒品中掺杂掺假，而是含有一定技术含量，需要经反复的含量配比试验和质量把关才能制造成功以满足特定人群的吸食要求，因此其加工、生产的行为应该认定为制造毒品罪。

另一种意见认为，本案中加工“麻古”的行为不应认定为制造毒品罪。因为本案中制造“麻占”的过程是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理加工过程。1994年12月20日《最高人民法院关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的制造毒品是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。被告人李某2的行为只是把几种毒品混合在一起的加工过程，变化的只是毒品的口味而不是制造毒品，因此该行为不能认定为制造毒品罪。

我们同意第一种观点，主要理由如下：

1.关于制造毒品的定义，我国刑法中并无明确规定，《解释》对制造毒品内涵的界定在目前情况下看并不周延。《解释》将制造毒品界定为：“非法用毒品原植物或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”该解释未提及运用物理的方法加工、生产毒品的行为可以构成制造毒品罪。20世纪90年代初，我国的毒品犯罪形势是“过境贩卖，两头在外”，即毒品制造地和毒品消费地均在境外，国内出现的毒品大部分是从境外流入，毒品的犯罪形式相对单一，制造方式大多是从罂粟等毒品原植物提纯或者运用化学方法加工、配制毒品，故《解释》在界定制造毒品的范畴时，根据当时的情势，只是简单列举了用毒品原植物和化学方法加工、配制这两种方式。但是近些年，国内的毒品犯罪呈迅速蔓延之势，不仅有大量的毒品从境外流入境内贩卖，更为重要的变化是，国内生产、制造毒品的形势急剧升温，制造的方式也日益翻新。例如，“摇头丸”、“麻古”等通过物理加工、配制方式生产出来的混合型毒品大量出现。随着这类毒品的出现，社会上又形成了一批具有特定的吸食要求、喜好这类毒品的吸食方式的特定人群，而且此类毒品的社会危害性并不亚于原有的毒品，因此有必要随着制毒行为的演化而对制造毒品行为的内涵进一步加以科学界定。

2.将以物理方法加工、生产毒品的行为认定为制造毒品罪，在世界范围内有例可循。目前，世界上许多国家从严厉打击毒品犯罪的角度考虑界定了制造毒品的范畴，如有的国家对于毒品制造定的罪名是牛产毒品罪，其范围非常广泛，凡是混合加工生产成的毒品，即使分子结构没有变化，如从粉末状加工成水质的针剂形态，也定为生产毒品罪。在日本，非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品的这种物理加工的情形也属于制造毒品罪的一种。也就是说，目前世界上许多其他国家对于生产、制造毒品罪的行为方式已不仅仅局限于原植物提纯和化学配制的方式，还包括部分物理加工的方式。

3.与《解释》相比，我国理论界对制造毒品行为内涵的界定也有了新的扩展。现阶段，我国理论界大部分观点认为，制造毒品可归纳为以下几种情形：一是将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品，如将罂粟制成为鸦片；二是毒品的精制，即去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品，如去除海洛因中所含的不纯物；三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品，如使用化学方法将吗啡制作成海洛凶；四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品，如将盐酸吗啡加入蒸馏水，使之成为注射液；五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。根据一定的配方以符合特定人群吸食要求而配制混合型毒品“麻古”的过程，可以归人上述第五种的情形，因此对其认定为制造毒品的行为没有理论上的障碍。

4.在审判实践中，如排除通过物理方式加工、生产混合型毒品为制造毒品行为，势必会放纵此类犯罪，有违严厉打击毒品犯罪的基本政策。实践中，加工、生产混合型毒品的情况很多，危害性很大，制造混合型毒品“麻古”的过程并不是简单地在毒品中掺杂、掺假，也不仅仅是简单的几种毒品的混合，而是具有一定规模和技术含量的加丁、配制过程。例如在本案中，被告人李某2专门雇佣了相关人员进行加工、生产，并请来具有专门制造“麻古”技术的人员对被雇佣者进行技术上的指导，运用自动压片机等机器设备，利用被告人高某1提供的甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料，根据一定的配方和配比度经过反复试验，并由高某1对生产出来的“麻古”进行质量把关后多次返工才制造成功，这个过程具有相当的技术性。虽然在此过程中并没有产生化学变化，但并非是几种毒品的简单混合，变化也不仅仅是毒品的口味，混合型毒品服用后会使人体产生不同于单一型毒品的药瘾性反应。此外，在实践中专门雇人生产混合型毒品的情况很普遍，被雇人员往往只是参与了加工、生产过程，并不参与毒品的运输、贩卖等过程，因此，如果加工、生产混合型毒品不认定为制造毒品罪，那么对这部分被雇人员无法追究刑事责任，不能使他们承受刑罚的震慑力。即使原来的雇主因贩卖毒品等罪名被追究刑事责任，而他们由于受现实利益的牵引，可能还会投向其他的雇主，继续从事生产、加工混合型毒品的活动，这无疑不利于打击毒品犯罪。例如在本案中被李某2雇用来生产“麻古”的杨某3、郝某4等人只参与了加工、生产过程而没有参与贩卖过程，如不定制造毒品罪，对这部分明知是要制造毒品而加工、生产的人员往往无法追究其刑事责任，在抓获现行等情形下最大程度上也只能以非法持有毒品罪追究他们的刑事责任，这样显然会造成罪刑不相适应，实质上是放纵犯罪。

综上，参照其他国家惩治毒品犯罪的情况以及结合目前有效惩治我国日益猖獗的毒品犯罪现实考虑，我们同意上述第一种观点，即加工、生产“麻古”的行为应当认定为制造毒品罪。

（执笔：最高人民法院刑三庭 宋楚潇 嵇晶晶 审编：最高人民法院刑三庭 姜永义）