《刑事审判参考》（2008年第4辑，总第63辑）

【第502号】张某1挪用公款案-个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪

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二、主要问题

张某1在未经村委会开会研究情况下，先行将征地补偿款210万元借给三正世纪学校使用的行为是否构成挪用公款罪?

三、裁判理由

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪。

本案中，被告人张某1系西峰乡新村村委会主任，不属于国家工作人员，然而其利用职权借给三正世纪学校的是人民政府发放给村民的征地补偿款，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定，其作为村委会主任管理征地补偿款的行为属于村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理和发放的行政管理工作，因此应当认定为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，所以，张某1可以构成挪用公款罪的主体。在此前提下，认定张某1利用职权借给三正世纪学校210万元征地补偿款的行为是否构成挪用公款罪，根据罪刑法定原则，应主要考察其行为是否符合刑法第三百八十四条规定的-二种情形之一。

根据刑法第三百八十四条的规定，成立挪用公款罪的客观行为有三种，即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；或者挪用公款数额较大、进行营利活动的；或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。结合本案案情，我们不难发现，被告人张某1将公款借给三正世纪学校使用，三正世纪学校将该款用于正当的办学行为，显然不是进行非法活动，那么，张某1借出公款给三正世纪学校使用是否属于挪用公款进行营利活动呢?审理中有观点认为，二三正世纪学校是私立学校，是以营利活动为目的的学校，张某1明知三正世纪学校的性质和借款用途还借款给三正世纪学校，就是挪用公款进行营利活动。我们认为，首先，三正世纪学校是带有公益性质、具有法人资格的全日制学校，属于合法民办非企业单位，从本案证据情况看，张某1借款给三正世纪学校，是在三正世纪学校贷款没有办下来的情况下，单位之间相互救急的行为，不应认定将公款借给私立学校进行筹建工作就是进行营利活动。私立学校具有公益性和营利性双重性质，单纯地扩大某一方面属性都不合适，应当具体分析所借公款的用途，毕竟将公款用于筹建学校与将公款直接投入经营营利活动不是一回事。其次，那种认为三正世纪学校是以营利为目的的全收费学校，并根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”的规定，认为张某1就是挪用公款进行营利活动的观点，属于对司法解释的误读，挪用公款的本质是公款私用、谋取私利，而本案张某1借款给三正世纪学校，主要是为了给公款的所有权单位即新村村委会谋取利益，解决村委会4年没有提留资金紧张的问题，没有任何证据证明张某1主观上是为了谋取个人私利而借出公款，也没有任何证据证明张某1谋取了个人私利，这与公款私用、以公款谋取个人私利的挪用公款行为，具有本质上的区别，因此其行为亦不属于挪用公款进行营利活动。

在排除了张某1借出公款的行为属于挪用公款进行非法活动和进行营利活动的情况下，就要判断其行为是否属于挪用公款归个人使用的情形，对此，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将挪用公款“归个人使用”解释为三种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。由于本案公款使用方为单位，故只要考察其行为是否符合上述解释规定的后两种情形，就可作出其是否构成挪用公款罪的判断。

首先，张某1决定出借的210万元征地补偿款，从现有证据上看，是以村委会名义借出的，不是以个人名义借出的。张某1在村委会开会研究借出600万元公款给三正世纪学校使用之前，就已将210万元公款借给了三正世纪学校。此210万元虽然是张某1个人决定借出，没有向村委会说明，却不能认定是以个人名义借款。这是因为，从210万元转账的凭证上看，付款人均写明是新村村委会，收款人是三正世纪学校；从三正世纪学校的收据上看，亦均写明收到的是新村村委会借款；从办理借款及还款的程序来看，张某1并不是私下将公款借给了三正世纪学校，而是通过村委会成员文书兼出纳的柴某3经手办理，使该款始终控制在村委会名下，直至到期还款，三正世纪学校也是直接将款还给了新村村委会，而不是还给张某1个人。可见，没有证据证明张某1是以个人名义借款给三正世纪学校。个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事，二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情，借款人是否隐瞒了款项的真实用途，借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制，借款人是否用公款谋取了个人私利。本案村委会对210万元公款的去向用途都是知道的，并且直接控制借据按期收回，故张某1的行为不属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中第（二）项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用的”情形，因此一审判决认定张某1是“以个人名义将公款挪给他人使用”不当。

其次，张某1决定借出210万元后，经村委会讨论决定，向三正世纪学校借出600万元，张某1虽在村委会研究时对先前借出的210万元未作说明，但在与三正世纪学校履行合同时实际上包含了这210万元，且没有任何证据证明张某1因此谋取了个人利益，故其行为不属于全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中第（三）项规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形。

综上，张某1将公款借给三正世纪学校，既不是“以个人名义将公款挪给他人使用”，也不是“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”，所以张某1个人决定借出公款给三正世纪学校使用的行为不符合立法解释规定的挪用公款“归个人使用”，因此不构成挪用公款罪，二审据此改判张某1无罪是正确的。