《刑事审判参考》（2008年第5辑，总第64辑）

[第503号]王某1以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案-向药品生产企业销售假冒的药品辅料的行为如何定性

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二、主要问题

本案争议的焦点在于王以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出来的药品投入市场后，造成多名患者病情加重、死亡的严重后果的行为，究竟应当以何罪追究其刑事责任?在本案审理过程中，曾有多种不同的意见：

第一种意见认为上述行为应当纳入销售伪劣产品罪作整体评价，销售金额累计计算。因为从销售的对象看，被告人王某1系以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，而国家食品药品监督管理局就本案出具的国食药监市[2006]569号《关于丙二醇定性问题的意见》证实，丙二醇本身不属于药品，但该产品用于药品生产中，是属于药品辅料。由此可见，本案被告人销售的只是假冒的药品辅料，并非假药，同时也非刑法第一百四十二条至第一百四十八条所列特定伪劣产品，不宜对此予以单独分割评价。

第二种意见认为应当以销售假药罪定罪处罚。主要理由是：根据刑法第一百四十一条第二款的规定，假药可以理解为三类：（1）假药；（2）按假药处理的药品；（3）按假药处理的非药品。依照2001年修订的《中华人民共和国药品管理法》，“假药”和“按假药处理的药品”都有特定的含义，本案被告人销售假冒药用丙二醇的行为尽管不符合前两类情形，但根据刑法的立法精神，可以视为销售“按假药处理的非药品”，以销售假药品定罪处罚。

第三种意见认为被告人的行为完全符合刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪的构成要件，危害了公共安全，应当以该罪定罪处罚。

三、裁判理由

我们同意上述第二种意见，被告人王某1的行为构成以危险方法危害公共安全罪，主要理由如下：

1．认定被告人王某1的行为构成销售假药罪的法律依据不足。刑法第一百四十一条第二款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”根据上述规定，作为销售假药罪犯罪对象的假药的认定，应当以《中华人民共和国药品管理法》的规定为准，具体可以分为“假药”、“按假药处理的药品”以及“按假药处理的非药品”三类。然而，无论是1997年刑法修订当时所对应的《中华人民共和国药品管理法》，还是2001年重新修订的《中华人民共和国药品管理法》，在内容上与刑法的规定并不完全衔接。因为新旧药品管理法只对“假药”和“按假药处理的药品”范围有所涉及，至于什么是“按假药处理的非药品”，从未作出明确的规定。根据2001年修订的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款的规定，“假药”包括两种情形：一是药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；二是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。同条第二款规定了按假药论处的药品，也就是刑法第一百四十一条第二款所称“按假药处理的药品”，主要包括六类：“（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”可见，刑法第一百四十一条第二款规定的第三种假药即“按假药处理的非药品”，在相关行政法规中并无对应的概念及其解释，给司法认定带来了障碍。具体到本案，由于药用丙二醇是药品辅料，根据药品管理法的规定，辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂，与药品有别，因此被告人王某1以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，属于以一种工业用产品冒充药品辅料进行销售，其行为既不属于销售“假药”，也不属于销售“按假药处理的药品”。如上所述，由于认定为销售“按假药处理的非药品”亦缺乏明确的法律依据，且未得到有关专业部门的认可，故不宜按销售假药罪处理。

2．被告人王某1的行为导致的后果极其严重，严重危害了公共安全，若视为销售伪劣产品，以销售金额评价其社会危害性，有违罪刑相适应的刑法基本原则。应该说，被告人王某1以假充真，以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，其行为属于销售伪劣产品性质，这一点毋庸置疑。就此而言，上述第一种意见有可取之处。但其不足之处同样显而易见，那就是只看到了行为的表面性质，无形中割裂了被告人的行为与其产生的严重危害后果之间的因果联系，忽略了其危害公共安全的本质，对问题的认识缺乏应有的深度。作为医用产品，如果质量不合格不但会贻误使用该药品患者的及时诊治，而且可能会给患者的健康带来巨大危害，甚至造成死亡，因而国家对于药品质量的监管历来采取最为严格的标准，刑法也对生产、销售伪劣药品的犯罪行为配置了极高的刑罚，就是因为这种犯罪行为所具有的严重社会危害性。一旦这些伪劣药品流入市场被患者使用，这种危害因为往往会涉及不特定人的生命健康，因而就具有了危害公共安全的性质。本案中，王某1用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出伪劣药品流人市场，造成多人死亡的严重后果，已经严重危害到公共安全。

3．王的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。首先，从主观方面看，王具有以危险方法危害公共安全罪的故意。本案审理过程中，王辩称自己的行为不构成该罪的主要理由之一就是否认其主观故意的存在，而且在诉讼过程中，也有一种意见认为被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，因此对主观方面的把握成为认定该罪的关键所在。对此，王在庭前的多次供述证实，其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工药品后，会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，应当认定具有实施危险方法危害公共安全罪的间接故意。其次，从行为的性质看，王以二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业用于生产药品的行为，与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为尽管手法不同，但在刑法上的性质相同，同样危害了公共安全，完全可以理解为刑法第114条、第115条规定的“其他危险方法”的范畴。最后，从危害后果看，本案危害后果的发生，不仅与齐齐哈尔第二制药有限公司（相关责任人员以重大责任事故罪另案处理）生产销售假药的行为直接相关，而且与王以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为具有刑法上的因果关系，属于多因一果，王应当依法对危害后果承担刑法上的责任。

综上所述，王不仅在客观上实施了以危险方法危害公共安全的行为，在主观上对其行为可能造成的对公共安全的危险状态以及危害后果也具有放任的故意，并最终导致不特定多数人病情加重、死亡的严重后果，完全符合刑法第115条规定的以危险方法危害公共安全罪的结果加重处罚要件，法院以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任是正确的。

（执笔：江苏高院刑二庭叶巍  审编：最高法院刑二庭苗有水）