《刑事审判参考》（2008年第5辑，总第64辑）

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【第507号】王某1等故意伤害案-如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪

二、主要问题

对被告人王某1等人的行为，是认定为故意伤害罪，还是聚众斗殴罪或者寻衅滋事罪？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人犯罪行为的定性问题存在较大分歧，曾有三种意见：

第一种意见认为直接致朱某5死亡的王某1的行为构成故意伤害罪，其他三被告人的行为构成寻衅滋事罪；

第二种意见认为四被告人构成故意伤害罪，且系共同犯罪，应共同对伤害后果承担责任；

第三种意见认为本案四被告人的行为构成聚众斗殴罪。

法院经论证最终认定为故意伤害罪，具体理由分析如下：

（一）被告人的行为不宜认定为寻衅滋事罪

寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的，实践中认定该罪时常常与情节轻微的抢劫罪、故意伤害罪等发生混淆。准确认定该罪要从其实质特征进行把握，从该罪的概念及客观方面看，无论“寻衅”还是“滋事”，都是单方的积极行为，如“随意殴打他人”，可能是因为生活琐事，也可能是无缘由地肆意挑衅，无事生非。刑法第二百九十三条所列举规定的四种情形均体现了这一点。寻衅滋事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一方消极被动。如果行为人与受害人之间的关系不符合这种特征，则不宜认定为寻衅滋事罪。

本案案发源自被害人胡某6的挑衅行为。当天凌晨，胡某6酒后无聊地猛踢路边停车位的牌子，影响了在马路对面吃饭的王某2等人，王某2让他别吵了，胡某6就走到马路中间骂王某2，王某1则拿起一啤酒瓶冲过去，被王某2拉了回来。胡某6感觉吃亏，跑回去叫人。虽然被告人一方怕胡某6等人找他们打架，准备了尖刀、菜刀，但王某2仍然对王某1等人说“做生意要紧，如果人家不来打架，咱们也别惹事”。可见，被告人一方最初并没有主动挑衅的故意和行为。不能仅因被害方在互殴中严重受伤就对被告人认定为寻衅滋事罪。事实上，从胡某6一连串的行为及被害方多人到被告人所经营的饺子馆叫阵打架看，被害方的行为反倒更具有寻衅滋事的特点。

（二）被告人的行为不宜认定为聚众斗殴罪

聚众斗殴罪也是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的一个罪名，其最典型的客观方面特征是双方各自纠集多人进行互殴对打，严重影响社会公共秩序。实践中，聚众斗殴大多表现为不法团伙之间出于报复、争霸等动机，成帮结伙地打群架、互相斗殴，不仅参加人数多，而且双方事先通常都有一定准备，互相侵犯对方的意图和动机较为明显。虽然聚众斗殴必然表现为双方互殴对打，但双方对打并不必然就应定性为聚众斗殴。聚众斗殴罪的认定，除要求客观上双方或多方以暴力互相攻击外，还要求双方都有非法侵犯对方的意图，均是积极参与斗殴。如果行为人并没有争霸、报复等动机，则不宜认定为聚众斗殴罪。

本案中，双方参与互殴的人数均超过了三人，形式上符合聚众斗殴罪的客观特征。但从主观上看，以胡某6为首的一方持械主动进行挑衅，被告方的被动性较为明显，最初并没有非法侵犯胡某6一方的意图。王某2作为老板不仅没有对在场的人提出参与斗殴的积极要求，反而前后两次对王某1等人进行劝阻，并表示如果胡某6不来挑衅，不能主动去惹事，还是做生意要紧。在胡某6一方过来挑衅时，王某2仍进行说和。可见，被告方缺少报复、争霸等流氓动机和目的，如认定为聚众斗殴罪，则是片面重视了被告人的客观表现，忽略了被告人的主观心态，不符合主客观相统一的定罪原则。

（三）被告人的行为宜认定为故意伤害罪

首先，被告人一方具有明显的伤害故意，并实施了伤害行为。在胡某6主动挑衅下，王某1一方虽然有一定的防卫因素，但不是通过正当途径（如报警）避免己方受伤害，而是准备尖刀、菜刀等工具等待对方，王某2还将拖鞋换成了旅游鞋以便参与斗殴。并且，被告方准备的工具在杀伤力上明显高于对方。除王某1持剔骨尖刀外，王某2、马某4、何某3分别持菜刀。而对方只有胡某6拿一把菜刀，其他人则分别持炒菜铁铲、饭勺等。当王某1一方拿着尖刀和菜刀冲出去时，王某2在劝和未果后，也拿出菜刀乱抡，最终造成对方一人死亡、一人轻伤的后果。从第二阶段看，被告方在没有继续受到伤害危险的情况下，看到郭某等人步行准备离开，仍持刀冲上去追打，王某1持刀砍郭某头部，马某4持刀砍周某腰部。虽然这一阶段没有造成严重的伤害后果，但他们的伤害故意非常明显。在此情况下，如将被告人的行为认定为寻衅滋事罪，则不能完整评价行为性质。虽然寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”包括赤手空拳殴打他人，也包括用棍棒、砖块等工具殴打他人，但如果行为人使用攻击性较强、极易致人伤亡的凶器攻击他人，则表明主观上具有伤害、杀死他人的故意，已经超出寻衅滋事罪的主观故意和评价范畴。

其次，被告人一方的行为符合共同犯罪的构成条件。各被告人均出于共同故意，并共同实施了伤害行为。在胡某6回去叫人时，王某2虽然劝阻王某1等人，并强调不主动去打架，但王某2也说了“如果对方来打，就和他们打”，并且被告人一方共同准备了菜刀、尖刀等工具。这说明被告人一方已经形成伤害的共同故意。在前一阶段实施故意伤害行为过程中，王某1、王某2等人通过攻击对方，相互鼓励、助威，给予支持，强化了共同伤害的合意，并造成一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的后果。在后一阶段，当王某1等人看到郭某等四人在路上行走，马某4说“他们出来了，去砍他们去”，王某1、王某2、何某3等人便持刀一起奔向郭某等人，如不是被害方的周某10报警，很可能发生更为严重的伤害后果。可见，在整个犯罪过程中，各被告人相互配合、相互支持，共同对被害方实施伤害行为，故应共同对所造成的伤亡后果负责。如果对直接致死被害人的王某1定性为故意伤害罪，对其他被告人不认定故意伤害罪，实际上是将他们实施的整个伤害行为人为地割裂开来，依结果定罪，而不是一种整体评价，不能充分反映犯罪行为的社会危害性。将被告人的行为认定为共同犯罪，并不会导致对各被告人不当量刑，法院根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用和具体实施的行为，分清罪责，区分主从，恰恰可以做到罪刑均衡，罚当其罪。

综上，法院根据本案的具体情形，认定四被告人的行为构成故意伤害罪并认定为共同犯罪是正确的。

（执笔：北京市第二中级人民法院少年审判庭莲史磊，审编：最高人民法院刑五庭王勇）