《刑事审判参考》（2007年第5辑，总第58辑）

[第455号]张某1等走私普通货物案-单位责任人员在实施单位犯罪的同时， 其个人又犯与单位犯罪相同之罪的， 应数罪并罚

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二、主要问题

在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了与单位犯罪所触罪名相同的犯罪，这种情况下，对行为人是否应当进行数罪并罚?

三、裁判理由

单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的．应数罪并罚。

本案被告人张某1、高某2作为单位直接责任人员，对其单位所犯的(单位)走私普通货物罪应当承担刑事责任；对其个人所犯的走私普通货物罪也应当承担刑事责任。但由于两罪罪名相同，对二被告人如何定罪量刑在本案审理中曾有不同意见：一种意见认为，对二被告人应定(单位)走私普通货物罪和走私普通货物罪两个罪，再进行并罚；另一种意见认为，对二被告人只定走私普通货物罪一罪从重处罚，并将单位犯罪偷逃应缴税额和二被告人在单位犯罪中所起的作用与地位，作为其中的量刑情节予以从重处罚。

我们认为，产生上述意见分歧的主要原因有两个：一是对刑法中的“罪数”划分标准没有区分清楚；二是对“数罪并罚”的基本原则没有正确把握。

1. 被告人张某1、高某2在本案中的行为分别构成两个犯罪。 数罪并罚中，首先要解决的问题是罪数问题，即指同一行为人所犯之罪的数量问题，也就是说同一行为人的行为是构成一个罪， 还是构成数个罪。如果行为人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，才可能涉及数罪并罚。罪数问题，是司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中的基本问题。认定行为人的行为是构成一个罪还是构成数个罪，犯罪构成标准是我国刑法学界和司法实务的通说标准。具体地说，行为人以一个或概括的犯罪故意或过失，实施一个行为或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；以数个犯罪故意或过失，实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。

本案被告人张某1、高某2的行为是构成一个罪还是数个罪，应根据犯罪构成标准来分析(因被告人高某2与张某1的犯罪行为雷同，以下仅以被告人张某1的行为为例分析，同理可推论高某2的行为)。首先，从犯罪行为个数看，被告人张某1在本案中实施了多个走私普通货物的行为。其次，从张某1实施这些犯罪行为的故意种类来看，基于为其所在的金亚联公司谋取不正当利益的犯罪故意，张某1实施了第 6 起事实；基于为本人谋取不正当利益的犯罪故意，张某1实施了第 7 一 lO 起事实。很显然，其实施的第 6 起事实与第 7-1O 起事实中的犯罪故意明显不同。最后，从符合犯罪构成的个数来说， 张某1作为单位直接责任人员，为给单位谋取不正当利益而走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第(一)项、第二款、第三款的规定，符合单位走私普通货物的犯罪构成要件，构成(单位)走私普通货物罪；其为给自己谋取不正当利益，单独或伙同他人走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第(一) 项的规定，符合自然人走私普通货物的犯罪构成要件，构成的是(个人)走私普通货物罪。因此，张某1、高某2在本案中的行为构成两个犯罪。

2. 被告人承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但不是同种犯罪，应当对其数罪并罚。

数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后， 依照法定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚一般是针对异种数罪而言的，对于同种数罪实行并罚则是例外。也就是对于异种数罪， 必须实行并罚；对于同种数罪，一般不并罚，特殊情况下也可能并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”

由于本案被告人张某1、高某2的行为触犯了两个相同的罪名，对二被告人是否应当数罪并罚，需要区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪。

在我国刑法中，对于单位和自然人，如果犯同种罪的，由于犯罪行为的主要特征与侵犯的直接客体相同，只是主体不同，立法并没有根据犯罪主体的不同而对此设定不同的罪名，因此，单位犯罪与其相应的自然人犯同种罪的罪名相同，但这并不等于单位实施与自然人实施罪名相同的犯罪二者就是同种犯罪，因为二者的犯罪构成显然不同：(1)主体不同。单位犯罪主体是单位这个法律“拟制人”；而自然人犯罪主体就是自然人本身。(2)主观要件不同。单位犯罪要求犯罪行为体现的是单位意志，其犯罪目的一般是为实现单位利益；而自然人犯罪的主观方面则是体现自然人本人的意志， 追求个人利益或其他目的的实现。(3)客观要件不同。单位犯罪带来的非法利益通常归单位所得(当然，各行为人可能因其在单位犯罪得到利益，但那只是在单位获得利益后再次分配问题)；而自然人犯罪所得利益归个人所得。在一些具体罪名中，有的还因主体不同，刑法及有关司法解释对单位犯罪和个人犯罪的具体定罪标准要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通货物罪中，根据刑法第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，自然人的定罪标准是偷逃应缴税额在 5 万元以上，而单位的定罪标准则在 25 万元以上。

由此可见，本案被告人张某1、高某2分别作为各自所在单位的直接责任人员实施了(单位)走私普通货物罪，此外还以自然人身份独立实施了走私普通货物罪，虽然这两种犯罪罪名相同，但二者的犯罪构成具有本质的不同，显然属于两种犯罪，因此，这种情况应属于异种数罪，应当适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。

(执笔：最高人民法院刑一庭 任宪成 董 超

江苏省南京市中级人民法院刑二庭 黄胜齐审编：最高人民法院刑一庭 周 峰)