《刑事审判参考》（2007年第5辑，总第58辑）
[第456号]杨某1销售假冒注册商标的商品案-销售假冒注册商标的商品未遂的是否作为犯罪处理
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二、主要问题
1. 如何区分销售假冒注册商标的商品罪中的犯罪预备与犯罪未遂?
2. 销售假冒注册商标的商品未遂，是否构成犯罪?
3. 销售假冒注册商标的商品未遂的，应如何计算犯罪数额?
三、裁判理由
(一)被告人杨某1为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买行为，应认定为已经着手实行犯罪，成立犯罪未遂。
本案审理中，辩护人提出被告人杨某1尚未着手实行销售行为，应以犯罪预备论处。对此，理论上也有观点认为，销售行为的实施应以买卖双方同时存在为前提，在销售者寻找到购买者之前， 其“进货”、“寻找买主”等行为，均只能认定为销售犯罪的预备行为。
我们认为，行为人为了销售假冒注册商标的商品而实施的购买行为，应当视为已经着手实行犯罪，而不是为了犯罪的准备工具、制造条件行为。首先，销售行为应作为一个持续的、完整的过程来加以理解，进货、定价、寻找买主、买卖双方之间交易均应视为销售行为通常的、必要的组成部分。其次，由买卖行为的对向性、密切关联性特点所决定，为了非法销售而实施的先行购买行为，是整个非法制售假冒注册商标的商品犯罪的重要环节。一旦实施，即将进行销售阶段，已经构成侵害法益的紧迫危险性，超出了预备犯的范畴。最后，从严惩此类犯罪的角度来讲，实践中许多此类案件均是在购货之后尚未销售之时就被查获，认定为“已经着手”成立犯罪未遂更具合理性，更符合打击此类犯罪的实践需要。如对此类行为以犯罪预备论处，实际上会导致不合理地缩小知识产权犯罪的打击面，不利于对知识产权的司法保护。综上，被告人杨某1为销售假冒注册商标的商品而实施的购买大量假冒注册商标的商品行为， 应当视为已经着手实行销售，构成犯罪未遂，而不是犯罪预备。
(二)销售假冒注册商标的商品未遂，货值金额达到一定标准的，应当定罪处罚。
根据刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额数额较大的行为。对于这里的“销售金额数额较大”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定为“销售金额在五万元以上”。司法实践中，对于查获了大量假冒注册商标的商品，但尚未销售的，是否可以作为犯罪处理，在司法中存在不同认识：一种观点认为没有销售金额，不符合法定数额要件，不构成犯罪；另一种观点认为这种情形属于犯罪未遂，货值金额达到一定标准的可以定罪处罚。
我们同意第二种观点，即应当有条件地处罚销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯，对于行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品，尚未来得及销售，货值金额达到一定标准的，可以按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。主要理由是：第一， 从理论上讲，在我国刑法中，故意犯罪均存在未遂的可能，无论是既遂还是未遂，均不属于区分罪与非罪的界限，只在处罚轻重上具有意义，因此处罚未遂并不违反刑法规定。虽然刑法总则似乎对未遂犯均要处罚，但实际上未遂犯的处罚具有一定例外性，因为毕竟从社会危害性上看，许多情况下未遂的社会危害未达到动用刑罚处罚的程度。销售假冒注册商标的商品罪属于数额犯，只有犯罪数额达到法定标准的才作为犯罪处理，这种犯罪数额的规定是以犯罪既遂为基准的，也即只有销售金额达到 5 万元的才构成犯罪，但这并不意味着排除对犯罪未遂的处罚。对于犯罪未遂，如果其未销售的货值金额达到一定标准的，其社会危害性已达到与既遂相当的程度，具有刑事处罚的合理陛，应当作为犯罪处理。本案被告人杨某1通过购买获得的假冒注册商标的商品，数量很大，其目的就是为了销售获利，虽然这些假冒注册商标的商品尚未被销售出去，但该行为已经严重侵犯了该商品的注册商标权。有必要通过刑法来加以惩处。第二，从司法实践来看，由于此类犯罪行为的流动性、隐秘性，往往给犯罪证据的收集、固定带来困难。如行为人对侵权产品故意不标价，或者根本不设立账本，以致查不到销售记录。因此， 假冒注册商标的商品一旦被销售出去，其数量、价格、去向等事实往往难以查实，导致无法追究其刑事责任。而且，实践中许多此类案件均是在尚未销售或尚未售罄之时被查获，如果机械地一定要待假冒注册商标的商品被销售出去，再根据销售金额来认定是否构成犯罪，会造成放纵此类犯罪的不利后果， 在相当程度上导致该法条的虚置，显然有违我国当前加大对知识产权犯罪惩治力度的政策立场。第三，处罚此类犯罪的未遂已有其他司法解释规定的标准可以参考。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额 3 倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。2003 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出：伪劣烟草制品的销售金额不满 5 万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到 15 万元以上的， 以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。上述司法解释确立了此类犯罪处罚未遂的基本数额标准，即货值金额应达到法定既遂数额3 倍以上，由于销售假冒注册商标罪与上述犯罪具有侵犯客体上的共通性和行为特征上的相似性，此标准也应当成为司法中对于销售假冒注册商标的商品未遂作为犯罪处理的参照标准。综上，本案中查获的被告人杨某1待销售的假冒 PING、Titleist 等商标的各类高尔夫运动用品，货值达到人民币 471 余万元，已经远远超过法定既遂 5 万元的数额标准，应当追究其犯罪未遂的刑事责任。(三)销售假冒注册商标的商品未遂的，如果假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案审理中，辩护人认为，在《解释》未明确规定销售假冒注册商标的商品罪(未遂)如何计算犯罪数额的情况下，应以假冒注册商标的商品可能销售的金额计算。至于如何确定可能销售的价格，可以交由相关价格鉴定机构来予以确定。而公诉机关认为，在销售未遂的情况下，应参照《解释》第十二条规定的计算非法经营数额的方法，对销售金额按照被侵权产品的市场中间价格计算。
我们赞成公诉机关的意见，对于本案情况，货值金额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。首先，《解释》第十二条规定： “本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”这里的非法经营数额是一个相对比较宽泛的概念，只要是在侵犯知识产权行为作用下所形成的商品价值，都可以体现为非法经营数额。尽管销售假冒注册商标的商品罪中仅有销售金额的规定，并没有涉及非法经营数额，但从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者，因此可以参照适用《解释》第十二条的规定。其次， 在假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格的情况下，本案要确定侵权产品可能销售的价格，显然也是不现实的。即使如辩护人所言，由价格鉴定机构来予以确定，无疑也只能是按照他人相同或相类似的假冒注册商标的商品可能销售的价格来加以鉴定，因为并非合法商品，这一做法显然缺乏合理性，也缺乏可操作性。对于《解释》第十二条中规定的“无法查清其实际销售价格”，我们认为，应是指无法查清行为人自身已经实际销售的侵权产品的价格，即便能查清其他案外人员销售过同一品牌同一型号的被侵权产品的，也不能按照该销售平均价格计算。因为，销售侵权产品的情况很复杂，一般情况下是低于真品的价格，但有时就是真品的价格，也不能完全排除高于真品的价格，如以案外人已经销售的侵权产品实际销售平均价格计算，有可能导致司法实践中实际销售价格标准的混乱，影响司法公正。
综上，本案查获的假冒注册商标的商品没有标价，也无法查清其实际销售价格，法院按照被侵权产品的市场中间价格计算被告人杨某1所购买的假冒注册商标的商品的货值金额，以之作为犯罪数额是恰当的。
(执笔：上海市长宁区人民法院 张竞模 李长坤审编：最高人民法院刑二庭 任卫华)
