《刑事审判参考》（2007年第5辑，总第58辑）

[第461号]王某1、金某2、汤某3职务侵占案-利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备” 的行为如何定罪处罚

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

被告人利用职务上的便利，在设定的游戏角色身上，通过修改数据生成极品“武器、装备”出售给其他玩家进行获利的行为如何定性?

三、裁判理由

(一)虚拟财产可以成为刑法保护的对象

网络游戏虽为新兴事物，但发展迅猛，已成为我国当前互联网最具发展前景的朝阳产业。随着虚拟世界的产生与发展，相关法律问题层出不穷，由于相关法律规制相对空白、模糊、滞后，理论和实务界对有关法律问题的争议相当大，其中尤以虚拟财产为典型。本案中，被告人王某1伙同金某2、汤某3，利用自身职务之便，通过增加、修改数据库中的数据，在金某2、汤某3创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器、装备”，然后将游戏人物身上的“武器、装备”通过出售给游戏玩家获取利益的行为是否构成犯罪，涉及这些所谓“武器、装备”作为网络虚拟财产是否能够成为刑法保护对象的问题，在审理过程中存在一定争议。

有观点认为，虚拟财产并非法律意义上的财产，被告人破坏的是网络游戏运营商的游戏规则，仅仅可能造成游戏玩家的兴趣减弱，不应通过刑法来保护。对此，我们认为，“网络虚拟财产”一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的“装备”、“货币”、“宠物”等“财产”，这些所谓的“装备”和“武器”以及如腾讯 Q 币、新浪 u 币等虚拟货币实际是特定形式表现出来的一组数据，这些数据一旦脱离特定的网络游戏环境，将失去其意义。但它是游戏玩家投入了一定时间、金钱、精力积累取得的，在某种程度上，应算是一种劳动所得。而对玩家来说具有使用价值，这种价值看似无形，但它可以转让，转让时具有一定的市场价格。因此， 它还具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值。所以虚拟财产已经具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。近年来， 随着互联网用户的激增，少数不法分子利用互联网，大肆进行盗窃、诈骗等侵犯网络虚拟财产的犯罪，给公私财产造成很大的损失，这种犯罪手段往往较为隐蔽，不易查获，其社会危害性也较大，仅通过民事或行政处罚手段尚难以遏制日益猖獗的网络犯罪活动，需要动用刑法手段进行惩处。对此，2000 年 12 月 28 日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第四条就明确规定：“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；(二)非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；(三)利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。”

本案中，王某1等三被告人主观上具有共同非法占有单位财物的非法故意，客观上实施了盗卖单位财产非法获利 200 余万元的行为，犯罪数额巨大，对被害单位合法财产权利造成严重侵害，具有严重的社会危害性，因此应当追究各被告人的刑事责任。

(二)利用职务便利盗卖游戏“武器、装备”的行为构成职务侵占罪

本案审理中，对于三被告人的行为如何定罪，分歧意见很大，具体而言，曾有侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪、侵犯商业秘密罪、诈骗罪、职务侵占罪六种不同意见。现对上述几种定罪意见分析述评如下：

1. 关于侵犯著作权罪。这种意见的主要理由是：三被告人以营利为目的，未经游戏软件著作权人许可．修改数据生成、销售游戏“武器、装备”的行为属于复制、发行计算机软件的行为，违法所得数额巨大，应当以侵犯著作权罪处理，这也是本案公诉机关的指控意见。

对此，我们认为，本案中三被告人并未实施复制、发行计算机软件的行为。2002 年《计算机软件保护条例》第二条规定，“计算机软件是指计算机程序及其有关文档”；第三条规定，计算机程序．是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。本案中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器、装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器、装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制“武器、装备”不构成复制、发行计算机软件的行为，因此三被告人的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件。

2. 关于侵犯商业秘密罪。这种意见的主要理由是：游戏程序属于商业秘密，行为人修改数据代码生成“武器、装备”并赢利的行为属于以不正当手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪论处。

对此，我们认为，根据刑法第二百一十九条的规定，商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。可见，成立商业秘密的一项必备要求就是该技术信息和经营信息“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。根据 1998 年国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”是指“该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。也就是说，这种实用性表现为，一旦经营者拥有该信息，他就具有更强的市场竞争力和竞争优势。一般包括两种情况：(1)该信息能够直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势；(2)该信息虽然尚不能直接运用于生产经营，但它为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势。而本案中，被告人王某1掌握的游戏服务器 6000 端口和修改的数据代码虽然是技术信息，但生成的高级游戏“武器、装备”本身必须依赖特定游戏环境才具有使用价值， 一旦离开游戏环境就毫无价值可言，也即单纯获取该信息并不能直接运用于生产经营，从而直接产生经济利益或带来竞争优势，也不能为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果，从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势，因此不具备商业秘密的特性，故三被告人的行为不构成侵犯商业秘密罪。

3. 关于非法经营罪。这种意见的主要理由是：三被告人未经主管部门批准、许可，擅自经营“武器、装备”，且违法所得巨大，应当以非法经营罪论处。

对此，我们认为，本案所涉网络游戏“武器、装备”并不属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品，也没有相关法律、法规对经营买卖该类物品作出限制性规定，故三被告人的行为不构成非法经营罪。

4. 关于破坏计算机信息系统罪。这种意见的主要理由是：本案三被告人确实对计算机信息系统存储、处理中的数据进行了修改和增加，导致游戏规则被破坏，系统虽能运行，但是运行的结果不正常，而且造成了玩家和盛大公司的损失，后果严重，符合刑法第二百八十六条第二款规定的构成要件。

对此，我们认为，根据刑法第二百八十六条第二款之规定，违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。本案中，三被告人通过修改游戏服务器端目标文件，为自己的游戏角色创造游戏“武器、装备”，确实影响了正常的游戏运营秩序，对运营商造成了经济损失，但尚未导致游戏系统无法运营，难以认定构成破坏计算机信息系统罪所要求的严重后果，因而不能成立破坏计算机信息系统罪。

5. 关于诈骗罪。这种意见的主要理由是：本案三被告人明知非法生成的“武器、装备”一旦被发现，就要被运营商收缴，导致玩家不能继续使用，而隐瞒这一事实，违法操作生成装备并销售给其他玩家，非法占有目的明显，共骗得他人财产人民币 200 余万元， 应当以诈骗罪论处。

对此，我们认为，从犯罪对象看，成立诈骗罪应当以被害人受骗支付对价所购买的物品完全虚假或大部虚假(与被害人主观认识不一致)为前提，而本案被告人非法生成的“武器、装备”从外观形象到内在功能都是真实的，对于玩家而言并不存在使用上的任何瑕疵，也就是说玩家出资购买到的该游戏装备并非虚假。玩家之所以遭受财产损失，主要是因为被害单位发现“武器、装备”被盗并查明赃物去向后，实施了收回赃物的行为。而被告人违法获得“武器、装备”以后销售给玩家的行为属于销赃行为，在刑法理论上称为事后不可罚的行为，一般不对销赃行为进行单独评价，事实上， 许多销赃行为大多隐瞒赃物的真实来源，对购买者具有一定的欺骗性，并不单独认定诈骗罪，所以本案三被告人的行为亦不构成诈骗罪。

综上，本案中，被告人王某1等人的行为不构成侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪或诈骗罪。我们认为，从本案事实出发，被告人王某1等人的行为应以职务侵占罪定罪处罚，主要理由是：

被告人王某1作为上海盛大网络发展有限公司游戏项目管理中心运维部副经理，负有维护服务器、游戏软件，更新游戏环境内容等职责，其拥有的数据修改权是其职务直接赋予的权利，因此王某1的行为符合“利用职务上的便利”这一构成要件。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器、装备”享有所有权和处分权，因而王某1非法侵占的游戏“武器、装备”属于盛大公司所有。这些游戏“武器、装备”本质上属于盛大公司通过购买获得的智力成果， 虽然盛大公司没有单独出售“武器、装备”的业务内容，但玩家要获得有关不同级别的“武器、装备”一般只能通过不断投人时间、精力、上网费、点卡费等成本进行持续参与游戏才能获得，因此盛大公司作为独家运营商没有采取直接销售“武器、装备”的赢利方式正是看重了通过吸引玩家持续参与网络游戏来“无偿获取”这些“武器、装备”的赢利方式要比直接销售“武器、装备”的方式更能实现经济利益的最大化，因而盛大公司所合法拥有的这些游戏“武器、装备”是独家经营该网络游戏能够给其带来巨大经济收益的直接因素，如果这些游戏“武器、装备”被盗卖，盛大公司的财产权益必然会受到侵害，在此意义上，这些游戏“武器、装备”因具备了可以为盛大公司带来巨大经济收益的性质，与传统财产没有本质上的差别，可以视为盛大公司独有的虚拟财产，应当予以全方位的法律保护。综上，被告人王某1利用职务上的便利将所在单位的财产盗出后出售牟利的行为构成职务侵占罪。对于被告人金某2、汤某3，虽然不属于被害单位的工作人员，但其与被告人王某1共同勾结、相互配合，共同利用王某1的职务便利实施了侵占盛大公司财产的犯罪行为，符合 2000 年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的问题的解释》第二条的规定，三被告人属于共同犯罪，应当以职务侵占罪的共犯论处，因此法院以职务侵占罪对本案三被告人进行定罪处罚是正确的。

(执笔：上海市高级人民法院刑二庭 苏敏华 吴志梅审编：最高人民法院刑二庭 任卫华)