《刑事审判参考》（2007年第5辑，总第58辑）

[第462号]高某1等贪污案-使用公款购买房屋构成贪污的， 犯罪对象是公款还是房屋

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二、主要问题

1. 在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成集体贪污还是私分国有资产?

2. 使用公款购买房屋构成贪污的，犯罪对象是公款还是房屋?

3. 私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有，是否构成贪污罪?

三、裁判理由

(一)在“党委扩大会”上共谋“集资购房”，将公款用于单位多人购买私房，构成共同贪污。

在本案中，被告人高某1、岳某2、张某3、许某4等办事处领导在办事处“党委扩大会”上，商量并决定动用拆迁补偿费公款为参加会议的领导及服务公司财务人员共 9 人“集资购房”是构成贪污罪还是私分国有资产罪，在审理中存在一定争议。集体共同贪污与私分国有资产在客观表现上有一定相似之处，但两罪在犯罪主体、主观故意、行为对象、行为方式方面均存在明显不同，就本案而言，区分两罪的关键是在客观行为方式和主体方面：首先，在客观行为方式上，集体共同贪污一般是少数人以侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行的，而对单位内部其他多数成员则是不公开的，多会采取作假账或平账的手法以掩人耳目；私分国有资产一般是在本单位内部以公开、表面合法的形式进行的，比如以发红包、发福利、发奖金的形式进行私分，一般在财务账上不会隐瞒私分的国有资产，只是会采取不按规定规范记账的方法来应付各种监督。其次，在主体方面，集体共同贪污属于个人共同犯罪，一般是利用职务便利非法占有公共财产的个别单位成员，因此承担刑事责任的主体是参与贪污犯罪的自然人；私分国有资产属于单位犯罪，参与私分国有资产的一般是单位的一定层次、规模的所有人或大多数人，其中大多数人是被动分到国有资产的，承担刑事责任的主体只是对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

本案中，被告人高某1、岳某2、张某3、许某4，都是该办事处的领导成员，在党委扩大会上研究决定使用公款为其个人“集资”购买私房时，均利用了自己的职务便利，形成了明确的侵吞公款的共同主观故意，该扩大会实质上是被告人利用领导管理层决策的形式来掩盖共同实施贪污的手段。会后，各行为人又相互配合， 各自按会议预谋方案将公款用于购买个人私房，将公款据为己有。从非法占有公款的主体看，基本上是参与会议的少数人员，并不是单位大多数人或者所有人。从该行为的公开程度看，会议要求对单位其他职工保密，且单位正式财务账上不显示这一支出，因为是以个人名义购房，在单位固定资产上也不进行房产登记。因此，本案第一起事实不符合私分国有资产罪的特征，而是完全符合共同贪污犯罪的构成要件，应追究参与会议决策的各被告人的刑事责任，一、二审法院以贪污罪对该起事实定性是正确的。

(二)使用公款以个人名义购买房屋构成贪污罪的，犯罪对象是公款而不是房屋。

根据我国刑法的规定，贪污罪的对象为“公共财物”。参照刑法第九十一条关于公共财产的规定，这里的“公共财物”一般包括以下四类财物，即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。可见，贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。本案较大的争议是第一起事实中，四被告人使用公款以个人名义购买房屋，贪污对象是公款还是房屋。

从行为对象看，被告人高某1等动用祥云大厦给付铭功路办事处的拆迁补偿款，所有权应当属于该办事处，性质应为该办事处的公款。高某1等人用该公款以个人名义所购买的房屋，未在单位进行固定资产登记，该房屋不属于公房，而是高等人将贪污所得赃款的处理结果。从犯罪结果看，铭功路办事处因四被告人的贪污行为遭受的是财产损失，并不是公房损失，而是应从祥云大厦处得到的拆迁补偿费减少了，损失的是公款。至于高某1等人借“房改”之机以集资购房为名每人“分”一套住房，每人缴纳少量房款和契税， 只是为了制造“房改福利房屋”的假象以掩盖共同贪污犯罪行为的实质。因此，在第一起犯罪事实中，高某1等人贪污的对象不是单位的公房，而是公款，一审法院将此笔事实认定为贪污公房不准确， 二审法院采纳抗诉理由，将高某1等人的贪污对象认定为公款是正确的。

此外，本案还需探讨的一个问题是，贪污房产没有办理房屋产权证书的，是否影响贪污既遂的成立。对本案第一起事实，一审法院认为高某1等人的贪污对象是公房，由于未办理产权证，行为人尚未获得房屋的所有权，故属于贪污未遂。虽然二审法院改判认定该笔贪污的对象是公款而非房产，从而回避了既遂、未遂的问题， 但也暴露出司法实践中，对于贪污不动产既遂、未遂的判断标准仍然存在一定争议，有必要在此予以厘清。

对于贪污罪既遂与未遂的标准问题，最高人民法院在 2003 年11 月 13 日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”

《纪要》中将“实际控制说”作为贪污犯罪既遂与未遂的标准，符合刑法理论，具有实质合理性，已为理论界和实务部门采纳。

我们认为，不动产的转让行为在民法上是一种要式法律行为， 只有办理房屋产权证书后，买受人才拥有该房屋的合法所有权，但是，民事法律上所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有” 是不同的概念，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的。刑法上非法占有的实现并不以得到民事法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。贪污不动产与贪污动产在既遂、未遂的认定标准上是一样的，就是看行为人是否实际控制公有财物，如果单位已经失去对公有财物的实际控制，而行为人已经实际控制财物，就应当认定为既遂。行为人是否实际办理不动产的私有产权证，不影响贪污既遂的认定。在实践中，有的行为人控制公有不动产后，为逃避责任，有可能一直不办理私有产权证， 如果因此就认定为未遂，则会放纵对该行为的惩治，有违刑法本意。因此，对于行为人贪污房产的行为，只要行为人对房产已经达到实际控制状态，即使产权证尚未办理，也不影响贪污犯罪既遂的成立。

(三)私自截留公款以单位的名义买房，由个人非法占有， 构成贪污罪。

本案在一审过程中，针对起诉书指控的第二起事实，即被告人高某1利用职务便利，指使局长助理直接将应给本单位的公款 21 万余元用于买房，剩余款项用于装修房屋，并私盖公章， 以房管局的名义签订购房协议，并在案发时办理了公房租赁手续的行为，公诉机关与一审法院对其行为的性质认定不一致， 争议的焦点问题是，该起事实性质上是贪污犯罪还是一般违纪行为?事后办理公房租赁手续能否说明是公款买公房?对此，公诉机关认为，高某1具有非法占有目的，完成了将公款占为已有的过程，侵害的是单位公款所有权，应认定为贪污罪；一审法院认为，因该住房的产权不可能发生实质性转移，且案发前被告人高某1已向产权单位办理了公房租赁手续，该房产已纳入单位管理，其行为不具备贪污罪的客观要件。

我们认为，虽然被告人高某1利用职务之便，私盖单位印章，以单位名义签订购房协议，但并不意味着实质上该房屋的实际控制就由单位掌控了。从客观行为上看，在购房协议上所盖的单位公章，是高某1私自偷盖，签的经办人张绍华也系高伪冒，单位并不知情，并不代表单位本意，以单位名义买房的目的就是为了事发后能混淆视听、掩盖真相。从客观结果上看， 这套房在单位除了高、张二人外，无其他人知晓，拆迁办应付给房管局的这 26 万余元公款没有人房管局财务账，单位财务账上也没有记载说明，高某1离任时也未给原单位领导或主管部门登记或说明，也就是说，该笔款项从 1997 年 3 月起就已经脱离了单位的控制，而被高某1实际控制和占有，其私自以单位名义买房的行为实质，是为实施掩盖个人贪污公款的本质。如果不案发，则该笔款项以及该房则将一直被高所实际控制。从主观上看，高某1 1997 年 3 月指使局长助理张绍华买房时，侵吞公款的意图十分明确，就是想自己在中亨花园买商品房自己去住，让张去将拆迁办给的拆迁补偿款直接交到中亨公司，并交代张这事不要跟其他人说，单位其他人并不知道此房的存在，没有为单位购买公房的意图，在案发前长达近 4 年的时间内， 该房事实上也是一直由高某1前妻实际居住。综上，高某1已经完成了将公款侵吞、由个人非法占有的贪污行为，已构成贪污罪，而不仅是一般的住房违纪行为。至于案发时高某1将房屋办理公房租赁手续，此时距公款被其私吞已近 4 年之久，单位早已完全丧失对该公款的控制，其贪污行为已全部实施完毕，显然属于贪污既遂后的事后退赃，并不能改变其 4 年前侵吞公款的行为性质。

因此，被告人高某1利用职务之便，私自侵吞公款，假以单位名义购买并长期占有所购房屋的行为已构成贪污罪，二审法院据此改判高某1的行为构成贪污罪是正确的。

(执笔：河南省高级人民法院刑一庭 张 云 周 审编：最高人民法院刑一庭 周 峰)