《刑事审判参考》（2008年第2辑，总第61辑）

[第480号]李某1、史某2抢劫案-未成年人犯罪，法定刑为三年以上有期徒刑的， 也可以适用免予刑事处罚

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二、主要问题

1. 未成年人犯罪，法定刑为有期徒刑三年以上的，能否适用免予刑事处罚?

2. 如何对未成年被告人适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚?

三、裁判理由

2006 年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十七条规定：“未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：(1)系又聋又哑的人或者盲人；(2)防卫过当或者避险过当；(3)犯罪预备、中止或者未遂；(4)共同犯罪中从犯、胁从犯；(5)犯罪后自首或者有立功表现；(6)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”据此，对符合《解释》第十七条所规定条件的未成年被告人，不是“可以”而是“应当”免予刑事处罚。但是， 本案被告人所犯罪行为抢劫罪，其法定最低刑为三年有期徒刑，对于此类犯法定刑三年以上有期徒刑犯罪的未成年被告人，能否适用免予刑事处罚?同时，《解释》第十七条的规定存在从宽处罚情节竞合情况，在判断是否对被告人适用免予刑事处罚时，应当如何运用、考量这些情节，才能避免重复评价?现对这些问题分析如下：

(一)《解释》第十七条的规定并未涵括所有免予刑事处罚的情形，也未禁止对犯法定刑为三年以上有期徒刑之罪的未成年被告人免予刑事处罚。

首先，《解释》第十七条是对刑法第三十七条规定的免予刑事处罚条件的一种具体化，但并未涵括所有可能免予刑事处罚的情形。刑法第三十七条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这是对于免予刑事处罚的原则性规定，与之对应的是刑法总则和分则中一些关于免予刑事处罚的具体规定，如又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当，避险过当，犯罪预备或者中止， 共同犯罪中的从犯或者胁从犯，自首或者重大立功，非法种植毒品原植物但在收获前自动铲除，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，均可能免予刑事处罚。但不论基于哪种理由免予刑事处罚，都应当符合刑法第三十七条的一般规定，即属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”。《解释》第十七条是就未成年人犯罪问题对刑法第三十七条免予刑事处罚条件的具体化，之所以采取列举式方法作出了如此具体的规定，并要求对符合这些条件的未成年被告人“应当” 免予刑事处罚，就是为了充分贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则， 并尽可能地增强审判中的可操作性，避免因自由裁量不当而对部分应免予刑事处罚的未成年被告人判处了刑罚。正因为规定的是“应当”免予刑事处罚的条件，所以起草时结合司法经验使用了较为严密的文字表述，以确保“应当”免予刑事处罚的都是“犯罪情节轻微”的未成年被告人。这样，该条文也就不可能把所有可能免予刑事处罚的情形都涵括进来，因此《解释》第十七条第(六)项还规定了兜底条款，以涵括对于司法实践中出现的其他可免予刑事处罚的情形。

其次，“可能被判处拘役、三年以下有期徒刑”是指宣告刑而非法定刑，也就是说法定刑为三年徒刑以上时，也存在免予刑事处罚的余地。对《解释》第十七条规定的刑罚条件，有人认为是指法定刑而非宣告刑，故免予刑事处罚仅适用于法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪案件。我们认为，这里规定的刑罚条件是指宣告刑而不是法定刑，即审判机关根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对被告人可能判处的刑罚。理由在于：(1)《解释》第十七条明确使用了“可能被判处……”的表述，按照文义解释方法，显然是指宣告刑而不是法定刑；如果是指法定刑，则应当通过文字来直接表明。例如，刑法第八十七条关于时效的规定，明确使用了“法定最高刑”的表述，故不可能被认为是宣告刑；刑法第七十二条关于缓刑的适用条件明确使用了“被判处”的表述，所指则是宣告刑而不可能是法定刑。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百二十条规定：“刑事诉讼法第一百七十四条第(一)项规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，是指被告人被指控的一罪或者数罪，可能被宣告判处的刑罚为三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。”这实际上是对“判处”的含义作出了解释，即所指是宣告刑而不是法定刑。(2)《解释》第十七条不可能把法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪排除在可适用免予刑事处罚的范围之外。因为被告人的犯罪情节是否轻微，虽然主要但并不完全是由法定刑的高低来决定的，对于犯法定刑为三年以上有期徒刑的犯罪，根据具体案情也完全可能属于犯罪情节轻微。同时，刑法第三十七条并没有以法定刑作为适用免予刑事处罚的条件，因此《解释》第十七条也不可能僭越立法权来不当缩小免予刑事处罚的适用范围。可见，本案被告人所犯抢劫罪的法定刑虽为有期徒刑三年以上，也可以根据具体案情决定是否适用免予刑事处罚。

(二)在适用《解释》第十七条决定是否免予刑事处罚时，要全面、有序地衡量各种从宽处罚情节，避免重复评价。

根据《解释》第十七条，对未成年人犯罪“应当”免予刑事处罚的，要同时符合三项条件：(1)可能被判处三年以下有期徒刑或者拘役；(2)悔罪表现好；(3)具有六项从宽处罚情节之一。据此， 在判断对被告人能否适用免予刑事处罚时，裁量过程具有很强的顺序性和逻辑性，不能笼统地同时运用各种情节“估堆”出结论，否则就会出现对某一情节重复评价的现象。我们认为，对于未成年人免予刑事处罚的适用，可以分为以下三个步骤来权衡决定。

第一，以所犯罪行本身为基础判断对被告人可能适用的刑罚， 也就是按照刑法第六十一条规定的量刑基准(犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度)来量定刑罚。本案中，未成年被告人李某1、史某2结伙采用扼颈、捂嘴等暴力手段，抢劫了1800 余元的钱财的事实是量刑的基础，它包含的要素有：(1)抢到财物 1800 余元；(2)使用了扼颈、捂嘴等轻微暴力，未造成伤害结果；(3)两名被告人均系在校就读的未成年人。由于二人不具有刑法第二百六十三条明确列举的八种加重处罚情节，故二人所犯罪行应适用的是第一档法定刑即三至十年有期徒刑。接着要考虑的是， 二人仅使用了轻微暴力，所抢 1800 余元的钱财不属于数额大，应在起刑处选择较低刑期。鉴于二人犯罪时均系在校就读的未成年人，依据刑法第十七条第三款的规定，可对二人减轻处罚，即判处三年以下有期徒刑。

第二，衡量悔罪表现的作用。一般认为，悔罪表现属于酌定从轻处罚情节，但对于适用缓刑而言，则是法定的必备条件。免予刑事处罚是比适用缓刑更宽大的处理方法，故自然要求被告人有更好的悔罪表现。对于“悔罪表现好”的具体含义，《解释》没有作出规定，通常认为是指到案后如实交代所犯罪行，向被害人真诚表达歉意，积极退赃，积极赔偿被害人的经济损失等。悔罪表现的有无与好坏直接反映被告人人身危险性的大小，对法官决定刑罚量及其执行方式具有重要影响，故应当认真审查，严格把关。对于仅在庭审时简单地口头表示悔意，但有条件退赔而不退赔的，不能认定为悔罪表现好。本案中，两名被告人到案后均如实交代了所犯抢劫罪行，所抢赃款、赃物也已退还被害人，这说明二人均具有好的悔罪表现，符合刑法第七十二条规定的缓刑条件。鉴于二人均系初犯， 依据《解释》第十六条，对二人均“应当”宣告缓刑。

第三，对于具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一的被告人，应适用免予刑事处罚。对于符合适用缓刑条件的被告人是否进一步适用免予刑事处罚，关键看其是否具有《解释》第十七条所列六项从宽处罚情节之一。在这六项从宽情节中，前五项属于刑法明确规定可能免予刑事处罚的情节，而第六项则属于兜底规定，以涵括前五项之外的其他可能免予刑事处罚的情节。本案中， 被告人史某2因形迹可疑受到查询时主动交代了所犯抢劫罪行，具有自首情节，到案后又协助公安机关抓获了同案犯李某1，构成立功。《解释》第十七条第(五)项规定，被告人在符合其他条件的情况下，并具有自首或者立功表现之一的，均“应当”适用免予刑事处罚。举重以明轻，被告人史某2同时具有自首和立功表现，当然比具有自首或者立功表现之一更能证明应当对其适用免予刑事处罚。而被告人李某1不具有自首或者立功情节，在共同犯罪中不属于从犯或者胁从犯，也不具有刑法规定的其他可能免予刑事处罚的情节，故对其不能适用免予刑事处罚。

综上，二审法院维持一审法院对被告人李某1的判决，并改判一审对被告人史某2的判决，决定对其适用免予刑事处罚是正确的，准确地贯彻了对于未成年犯罪人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策精神。

(执笔：上海市第一中级人民法院刑二庭刘鑫审编：最高人民法院刑五庭王勇)