《刑事审判参考》（2008年第2辑，总第61辑）

[第486号]朱某1等制造、贩卖毒品案-制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂

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二、主要问题

1. 制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂?

2. 因制造的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理?

三、裁判理由

(一)行为人基于制造毒品的故意制造毒品，因意志以外的原因未能制造出毒品的行为，构成制造毒品罪(未遂)。

制造毒品罪，是指非法利用毒品原材料加工、提炼、配制毒品的行为，包括从毒品原植物中提炼毒品和利用化学合成方法加工、配制毒品的行为。传统刑法理论将犯罪既遂的表现形态分为行为犯和结果犯，对于制造毒品罪的既遂认定标准，在学界和司法实务中有不同认识：一种观点认为，制造毒品罪是行为犯，行为人只要实施了制造毒品的行为，即构成犯罪既遂，该罪不存在犯罪未遂；另一种观点认为，制造毒品罪是结果犯，行为人制造出刑法规定的毒品才能构成犯罪既遂，因行为人意志以外的原因未能制造出毒品的，构成犯罪未遂。

我们同意第二种观点。根据刑法第三百四十七条第一款的规定，制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。该条第二、三、四款根据毒品数量的多少，配置了相应的法定刑。根据刑法该条规定，我们认为，对“无论数量多少”，应理解为首先是有“数量”，因为没有“数量”，就不存在“多”与“少”的问题。因此， 只有制造出具有一定“数量”的毒品，才构成制造毒品罪的既遂。如果制造毒品失败，即行为人已购人制毒原材料并已开始制造但没有制造出成品的，因缺乏毒品数量要素，制毒行为没有产生法定的犯罪结果，根据刑法总则的相关规定，该行为应认定制造毒品罪的未遂。对于此种行为应如何量刑，应结合客观情况进行分析：(1) 制造毒品失败的行为系由于制毒原材料大量掺假或制毒工艺存在无法弥补的缺陷等原因，客观上制毒不能成功的情况下，属于不能犯的未遂，因缺乏数量量刑依据，故可结合具体的犯罪情节比照既遂犯从轻或减轻处罚；(2)制造毒品失败的行为系由于制毒手法不熟练等原因，而客观上能够制毒成功的情况下，属于能犯的未遂， 该行为的毒品数量能够推算出来，故可结合犯罪数量比照既遂从轻或减轻处罚。具体的毒品数量应根据行为人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原则来推算。

本案中，被告人朱某1等人出于牟取暴利的目的，相约制造毒品氯胺酮，朱某1还专门学习了制造方法，并邮购了制造氯胺酮的原材料，其他被告人购买了制造氯胺酮所需的无水乙醇(酒精)、盐酸、电子天平秤等工具和物品。虽然制造氯胺酮前期均以失败告终， 没有制造出法律要求的毒品，但因朱某1等人已经着手实施了制造毒品的行为，后续制毒成功的结果说明该行为可以制造出毒品，制毒失败的行为同样具有社会危害性，应以制造毒品罪(未遂)定罪处罚。具体的量刑数额，应当按照朱某1等人的制毒方法，结合购买的制毒原材料数量(500 克氯胺酮碱)，推算出可能制造出的毒品， 并扣除后来制造出的 150 克K 粉，以此确定既遂犯应适用的法定刑幅度，然后依照未遂的处罚原则量刑。

(二)因制造出的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，如何处理应根据证据情况具体分析。

司法实践中，确定制造出的物品是否为刑法规定的毒品，通常需要进行毒品鉴定，这是认定毒品犯罪的依据，也是追究刑事责任的前提。但是对于制毒行为已经完成，成品却已灭失，如被丢弃或吸食，制毒原材料也无法提取的情形，因缺乏必要的毒品鉴定结论， 亦没有充分的证据证实所制造出的物品即为刑法规定的毒品的，可分为以下几种情况处理：(1)在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述的，亦缺乏其他相关证据证实被告人实施制毒犯罪的，如没有提取到制毒工具，亦没有证人证实购买制毒原材料的，不能仅依靠被告人的供述确定毒品数量并予以定案。根据刑事诉讼法第四十六条的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。(2)在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认已经制造出“毒品”，且根据其他证据能够逻辑地推定制造出毒品的，应当认定犯罪既遂。毒品的数量可以根据双方一致的供认予以认定，若双方的供述不一致，则采取“就低不就高”有利被告的原则进行认定。(3)在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认制造毒品，但对毒品的品质有疑义，因成品灭失致使无法鉴定，也缺乏证据证明制毒原材料为何物的，按照排除合理怀疑的证明标准，可以认定为犯罪未遂。具体的毒品数量应当根据被告人的供述，结合“就低不就高”原则来确定。

本案中，被告人朱某1等人初期从武汉“小李”处购得制造 K 粉的原材料氯胺酮碱，但因技术、制造方法等问题，制造出来的250 余克成品普遍较差，在色泽、味道、功效等方面均不像 K 粉，其中的 140 余克被丢弃，其余被吸食，成品全部灭失；提供制毒原料的“小李”身份不明，致使制毒原料也无法提取和送检鉴定；然而各被告人对于前期的制毒行为完全供认，多名证人证实前期从朱某1等人处购买过 K 粉吸食，因此，在缺乏毒品鉴定结果不能确定其是否制造出毒品的情况下，从有利于被告的原则出发，浦江县人民法院将被告人朱某1等人初期制造出来的所谓 250 余克成品“K” 粉认定为制造毒品罪(未遂)是正确的。

需要指出的是，本案法院判决书对各被告人确定的罪名表述为“制造、贩卖毒品罪”并不规范，根据 2000 年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(最高人民法院[2000]42 号印发)的规定，对刑法第三百四十七条规定的选择性罪名，当行为人同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。罪名不以行为实施的先后、危害结果的大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述，如对同一宗毒品，既制造又走私的则以“走私、制造毒品罪”定罪，但不实行并罚。本案各被告人虽然先实施的制造毒品犯罪行为，后实施的贩卖毒品犯罪行为，但根据上述《纪要》的规定，罪名一律应以刑法条文规定的顺序表述，故本案判决书中在对各被告人定罪表述上应为“贩卖、制造毒品罪”。

(执笔：最高人民法院刑四庭杜军燕

浙江省浦江县人民法院诸葛美容审编：最高人民法院刑四庭党建军)