《刑事审判参考》（2008年第3辑，总第62辑）

[第488号]惠某1等非法吸收公众存款案-如何认定非法变相吸收公众存款

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二、主要问题

1. 如何认定变相吸收公众存款?

2. 如何区分合法民间借贷与非法吸收公众存款?

三、裁判理由

(一)未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金， 虽然不以吸收公众存款的名义，但承诺在一定期限内还本付息的， 属于变相吸收公众存款，构成犯罪的应依法追究刑事责任。

非法吸收公众存款罪最早见于 1995 年 6 月 30 日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第七条明确将非法吸收或变相吸收公众存款的行为纳入了刑事处罚的范围， 1997 年刑法典修改时，沿用了该罪名。近年来，由于受国家实行宏观调控和中央银行适度从紧货币政策的影响，经济运行中社会资金的供需矛盾突出。在各种因素的影响下，以高息为诱饵，打着各种旗号进行非法吸收公众存款的犯罪活动发案范围愈来愈广，并向多领域和职业化发展，严重侵犯了国家金融管理秩序，具有极大的社会危害性：首先，由于这类行为一般是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的社会闲散资金集中到单位或个人手中， 从而造成大量社会资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控；其次，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏利率的统一，影响币值稳定，严重扰乱国家金融秩序；最后，吸存人的经济实力不足，承担风险的能力弱， 根本无法保证存款人资金的安全和利益，一旦经营失败，往往形成巨额资金亏空，导致广大“储户”财产损失，引发大量群体性事件，极大地影响了社会稳定，因此，非法吸收公众存款犯罪是当前司法机关严厉打击的金融犯罪。

所谓非法吸收公众存款罪，按照刑法第一百七十六条的规定， 是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，根据 1998 年 7 月 13 日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款， 是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

从上述定义可以看出，非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的共同特征在于：一是“非法性”。所谓“非法”，是指任何向公众集资或吸收存款的行为，都必须经过中国人民银行批准，凡未经中国人民银行批准从事存款业务，缺少法定的特别授权，即为非法。具体包括两种情形：(1)行为人不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款，即非金融机构或个人向公众吸收资金， 如个人或单位私设银行、钱庄、储蓄所等，非法办理存款业务， 吸收公众存款；(2)行为人虽然具备吸收公众存款的资格，但其吸收公众存款的方法是非法的，即某些金融机构虽然具有吸收公众存款业务经营权，但采取非法方式进行吸收存款的行为。如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反国家关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。二是行为人必须是面向社会不特定对象吸收资金，即行为人开展非法吸收存款业务是面向不特定多数人的，而不是限于特定对象。向社会不特定对象吸收存款的形式通常有两种情形：(1)公开张贴告示、通知等招揽存款；(2)发动亲友到处游说，广泛动员他人存款。而对于在企业内部的入股、集资行为，由于其对象为特定少数个人或单位内部成员，不属“公众”，一般不以本罪论处。

由上可见，变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为在非法性特征和对象特征以及承诺的义务等方面均是相同的，所不同的是非法吸收公众存款是以直接的名义吸收存款，表现在其出具存款凭证，并承诺在一定期限内还本付息；而变相吸收公众存款则不以直接吸收存款的名义出现，而以成立资金互助会或以投资、集资入股等名义，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同。这里的承诺的义务与吸收公众存款的性质相同，即都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到吸收公众存款的目的。实践中，行为人以变相方式吸收存款的具体手段层出不穷、花样繁多。如有的单位未经批准成立资金互助组织吸收公众资金；有些企业以投资、集资等名义吸收公众资金，但并不按规定分配利润、派发股息，而是以一定利息支付；有的以代为饲养宠物，代为养植花木果树，营业房分零出售、代为出租等为名，许以高额回报以吸收资金；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。这些行为以合法形式掩盖非法集资目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，其实质仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序，一旦行为人不能兑现承诺，必将引发社会群体性事件，影响社会稳定。

本案中，从形式上看，被告单位尤湖塔园公司销售塔位是经过有关部门批准的，但批准的这种销售只是指正常销售塔位的行为，即一般购得塔位自用的行为，而在实际销售塔位的过程中， 为了解决经营资金的紧张，尤湖塔园公司将塔位分为使用型和投资型以及选位型和不选位型，其中对于投资型和不选位型塔位， 突出宣传购买这两种塔位有保值增值的投资功能，采用随意调高不同期塔位价格，并向公众发布，将公司前期退单情况予以宣传等方式(实际公司亦按承诺退单两千余万元)，造成购买塔位可升值的假象，吸引公众购买，并且公司承诺逐年返利或到期按增值价格退单、兑付，可见尤湖塔园公司销售该类型的塔位目的就是为了尽快吸收资金，而不是进行有关部门批准的正常使用销售， 因为正常的塔位销售不会发生销售后的塔位可以随意退单和升值兑付的情形。尤湖塔园公司向购买投资型和不选位型塔位的客户承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同，即都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到吸收公众存款的目的，符合国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的变相吸收公众存款的特征，构成变相吸收公众存款。尤湖塔园公司未经金融主管机关批准，采取上述手段在西安地区向共 4334 人销售所谓投资型和不选位型塔位，非法吸收资金共计 9698 万余元，数额巨大， 严重扰乱金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处，法院据此作出的判决是正确的。

(二)如何区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款行为?

在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷相区别。引发该问题争议的是 1999 年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(以下简称《批复》)中的规定，在该《批复》中指出， “公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为从本质上看，即向社会不特定对象筹集资金并承诺在一定期间还本付息，这当然也属于一种“借贷”，而且该《批复》对于民间借贷行为并未限定范围，那么如何理解《批复》的规定对合法民间借贷与非法吸收公众存款进行区分呢?我们认为，刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，即刑法规定的是犯罪行为， 而其他法律规定的都是一般违法行为。非法吸收公众存款罪，尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性，这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即“非法性”和“广延性”，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。而对于像“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为，因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。所以，《批复》中所讲的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为，而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。唯有如此，才能将非法吸收公众存款与合法的民间借贷区别开来。

本案中，被告单位尤湖塔园公司自 1998 年 7 月成立之初，惠某1即决定面向内部职工及社会群众高息借款，从 1998 年 12 月至 2006 年 7 月，尤湖塔园公司不但与内部职工而且与许多社会群众签订借款协议约定高息，借款共计 1091 万元，远远超出了非法吸收公众存款罪的立案标准，不再属于民间借贷范畴，对该行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

(执笔：最高人民法院刑二庭 康 瑛审编：最高人民法院刑二庭 王玉琦)