《刑事审判参考》（2008年第6辑，总第65辑）

[第518号]达瓦某1非法出售珍贵、濒危野生动物制品案-出售野生动物保护法实施前 已持有的雪豹皮如何定罪处罚

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二、主要问题

收购珍贵、濒危野生动物制品时不属于犯罪行为，出售时依法应追究刑事责任，如何定罪处罚?

三、裁定理由

(一)被告人的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。

刑法第三百四十一条第一款规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以上有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。该条款包括了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。

根据该条规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件主要包括：1．主观方面，行为人必须明知是珍贵、濒危野生动物制品而故意收购、运输、出售。由于本罪侵犯的是对国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的保护，因此本罪的行为对象必须是“珍贵、濒危野生动物”，而其范围的确定，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定，是指列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列人《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。2．客观方面，个人或者单位实施了非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的行为。这里的非法， 是指违反 1989 年 3 月 1 日开始实施的《野生动物保护法》(2004年 8 月 28 日修订)的规定。关于收购、运输、出售行为的认定，《解释》第二条规定，“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。本罪是选择性罪名，只要行为人实施了收购、运输、出售中的一种行为，即构成本罪。

本案中，被告人达瓦某1的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。其理由如下：1．其收购雪豹皮的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。其收购行为发生于 1985 年、1987年，而非法收购、运输、加工、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为，在 1979 年刑法中没有明确规定。1989年 3 月 1 日开始实施的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵濒危野生动物犯罪的补充规定》才规定为犯罪，即按投机倒把罪处刑。根据 1997 年刑法第十二条关于溯及力的规定，对于行为时的法律不认为是犯罪的，适用行为时的法律。故不能以之后的《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵濒危野生动物犯罪的补充规定》及现行刑法的规定，追究达瓦某1收购雪豹皮行为的刑事责任。2．雪豹属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其 2005 年出售雪豹皮的行为，属于非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为。本罪属于行为犯，只要行为人实施了非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为即构成犯罪。至于是否出售成功，不是判断罪与非罪的界限。本案中，达瓦某1虽然在出售 3 张雪豹皮时被当场抓获， 出售并未成功，还未获得实际经济利益，但仍应该认定为构成犯罪。

根据最高人民法院《解释》第五条的规定，非法出售珍贵、濒危野生动物制品价值在 20 万元以上，或者非法获利 10 万元以上，或者具有其他特别严重情节的，均属于“情节特别严重”。本案中被告人出售的 3 张雪豹皮价值达人民币 37．5 万元，超过了上述解释规定的 20 万元的最低标准，属于出售珍贵、濒危野生动物制品情节特别严重的行为，依法应当在 10 年以上有期徒刑并处罚金或者没收财产的量刑幅度内量刑。

(二)达瓦某1出售野生动物保护法实施前就已经持有的雪豹皮，且未造成严重社会危害，认罪态度较好，可以在法定刑以下减轻处罚。

本案被告人达瓦某1非法出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，虽然应当依法认定为情节特别严重，但从本案的具体情况看，如果对其处以十年以上有期徒刑刑罚，于法、于理、于情， 明显过重。

1. 从立法目的层面分析，非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为。不是刑法惩治的重点。立法目的是立法者制定法律所希望实现的预期目的，刑法作为保障法，第三百四十一条设定非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪的目的，是对严重违反野生动物保护法行为的惩治。野生动物保护法第一条明确规定：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物， 保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。” 该条明确了三个方面的立法目的：(1)保护、拯救珍贵、濒危野生动物；(2)保护、发展和合理利用野生动物资源；(3)维护生态平衡。这三个目的之间并非并列关系，而有所侧重，其中，保护、拯救珍贵、濒危野生动物是该法最直接的目的，也是该法的核心宗旨。因为对于野生动物的保护，不仅是为了保护稀缺的野生动物物种资源，维护生物多样性，从人类可持续发展的角度来看， 野生动物是连接人类和自然界的天然桥梁，在整个生物圈和生态链中起着举足轻重的作用。只有首先实现对珍贵、濒危野生动物的有效保护，防止滥杀、滥捕，才有可能进一步对野生动物资源进行科学利用和维护生态平衡。

从上述立法宗旨出发，可以看出，虽然达瓦某1的行为已经构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，但其行为不属刑法惩治的重点。刑法设立该罪的主要目的及野生动物保护法的最核心目的， 是保护、拯救现有的珍贵、濒危野生动物。因此，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，是刑法重点要惩治的对象。但是， 作为猎捕、杀害行为的延伸，收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为也必须予以严惩才能有效遏制非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为。一般来说，猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，不是单纯地为了猎捕、杀害，而是为了达到一定的经济目的，即将猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物或者制品用于出售营利活动。刑法如果不从后续路释卜堵件此类行为．那么．不少猎捕、杀害野生动物的行为将得不到有效遏制，刑法设立该罪目的将成为虚设。由此可见，刑法设立收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的目的，还是为了有效遏制猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪行为。

而本案被告人收购的珍贵、濒危野生动物制品行为发生在刑法设立该罪之前(指《全国人大常委会关于惩治国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》实施之前)，由于 3 只雪豹已经死亡，已无法受到法律保护。因此，虽然其后来实施了对刑法设立该罪之前已经死亡的珍贵、濒危野生动物制品进行出售的行为，并按照刑法应当定罪处罚，但是在处罚上应与那些出售刑法设立该罪之后才被非法捕杀的珍贵、濒危野生动物制品的行为有所区别。

2. 达瓦某1非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，未造成严重的危害后果。

达瓦某1非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，虽然侵犯了国家对珍贵、濒危野生动物制品的管理秩序，但无更严重的危害后果。体现在：(1)没有危及刑法设立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪之后的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的安全：(2)没有为刑法设立该罪之后的猎捕、杀害行为提供实际上的后续帮助；(3)在出售过程中即被抓获，非法交易并未成功。另外， 达瓦某1归案后认罪态度较好，有悔罪表现。

综上，本案中具有法定情节之外的特殊情况，考虑到其实际社会危害性程度，为实现罪责刑相均衡，可以对被告人在法定刑以下减轻处罚，故原审法院作出判决并依照法定程序逐级上报后， 最高人民法院依法作出了核准的裁定是正确的。

(执笔：最高人民法院刑四庭 陆建红审编：最高人民法院刑四庭 耿景仪)