《刑事审判参考》（2009年第1辑，总第66辑）

[第519号]李某1侵犯商业秘密案-如何认定侵犯商业秘密罪中的经营信息与重大损失

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二、主要问题

1. 如何认定侵犯商业秘密中的“经营信息”?

2. 如何认定侵犯商业秘密给权利人所造成的损失?

三、裁判理由

(一)本案所涉的经营信息具备商业秘密的特征，应当属于商业秘密。

认定侵犯商业秘密罪首先必须对商业秘密进行界定，刑法第二百一十九条第三款明确规定了商业秘密的概念，即“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一概念来源于反不正当竞争法的有关规定。1998 年 12 月 3 日国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的有关术语作了进一步的解释。其中，“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采取保护措施”，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施； “技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。这一解释为人民法院认定商业秘密提供了重要依据。

本案现有证据证明，奥尔公司通过专利产品的宣传和业务员的联系，获取了湖南省湘潭市欲对该城市道路及广场进行改造， 需购置照明灯具的信息。尽管该信息起初可以通过网络等媒体获知,具有公开性，但当奥尔公司与湘潭方面就该工程达成合作的意向，奥尔公司为湘潭方面做了大量的设计工作，试生产了大量专利产品的样品和模具，湘潭方面对此也表示满意，双方进入实质性签约阶段时，该经营信息被特定化，只在有限的范围内公开， 显然不能为公众所知悉，因而具有了秘密性；该经营信息能为奥尔公司带来经济利益，具有实用性；奥尔公司与包括本案被告人在内的员工都签订了保密协议，对相关经营信息采取了保密措施， 故该经营信息已属奥尔公司享有，符合商业秘密的各项法律特征， 应当属于奥尔公司的商业秘密。

北京奥尔人工环境设备厂与奥尔公司均隶属于奥尔企业，上述两个单位均在与李某1签订的《劳动合同》和《保密协议》上加盖了印章．李某1的工资及福利待遇均由奥尔公司支付，李某1辞职前与奥尔公司存在聘用关系，在奥尔公司工作期间，李某1对公司的图纸、报价单等材料都掌握。李某1于 2002 年 8 月与他人共同出资成立了天诚鼎力公司，并以该公司的名义私下与湘潭方面签订了《供销合同》，将原本属于奥尔公司经营的湖南湘潭的相关项目转走，且该合同的价格与奥尔公司的价格基本没有差异。李某1在担任奥尔公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密义务，但其伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与湖南省湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立天诚鼎立公司，将奥尔公司获取的客户信息(经营信息)，由天诚鼎力公司使用并从中获利，被告人李某1的行为符合刑法第二百一十九条第一款第(三)项规定的情形，属于“违反约定或违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。

(二)如何认定给商业秘密权利人所造成的损失。

侵犯商业秘密罪为结果犯，给商业秘密的权利人造成重大损失是构成犯罪的要件。如果行为人只是实施了侵犯商业秘密的行为，但并未造成实际重大损失的，不能以该罪论处。损失数额的认定标准，目前主要依据的是 2004 年 12 月 22 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第：二百一十九条规定的‘造成特别严重后果’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但本案发案时间在 2002 年 9 月，这一司法解释尚未出台，当时的依据主要是 2001 年 4 月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失在 50 万元以上的；2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”

上述“造成经济损失在五十万元以上”是指被侵犯商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，并未明确。我们认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。商业秘密是一种能够带来经济利益的技术信息和经营信息，属于无形资产，非法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和合理预期的利益丧失，如市场份额被消减、权利人竞争力减弱、开发成本不能收回等，从而使权利人遭受的物质损失的具体数额难以精确计算， 一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：(1)对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；(2)权利人的损失数额难以计算的， 将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实，这就需要法官根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定，应充分考虑以下因素：首先是取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等；其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；最后还应考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素，以确定合理预期的未来收益。

本案中，被告人李某1非法使用了奥尔公司的经营信息，导致奥尔公司丧失合同交易机会，无法收回前期设计和制作样品的成本投入，现有证据能够证明李某1侵犯商业秘密的行为给奥尔公司造成了人民币 100 余万元的经济损失，属于重大经济损失，应在三年以下量刑。至于罚金，由于当时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》①尚未出台，本案参照了反不正当竞争法第二十五条“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款” 的规定，法院对被告人李某1以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑一年八个月并处罚金人民币二十万元。

(撰稿：北京市朝阳区人民法院 吴 小 军 最高人民法院刑三庭 江显和

审编：最高人民法院刑三庭 罗国良)