《刑事审判参考》（2009年第2辑，总第67辑）
[第528号]武汉同济药业有限公司等四单位及孙某1等人贩卖、运输、制造、转移毒品案-不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下，违规大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪
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二、主要问题
1. 被告单位乐山中西制药有限责任公司(以下简称乐山制药)向武汉同济药业有限公司(以下简称同济药业)非法出售大量咖啡因的行为是否构成贩卖毒品罪?
2. 本案被告人孙某1、史某5、樊某7贩卖咖啡因、赵某6运输咖啡因的数量达到刑法第三百四十七条第二款第(一)项的标准，是否应当适用死刑?
三、裁判理由
(一)乐山制药在不明知他人购买咖啡因是用于贩卖给吸毒人员的情况下，违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定， 非法大量出售咖啡因的行为不构成贩卖毒品罪，而应认定其构成非法经营罪。
所谓毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等国家进行严格管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。我国现行《麻醉药品和精神药品品种目录》(国食药监安[2005]481 号)中将咖啡因列为第二类精神药品，国家对其实行特殊管理。国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》、国家药品监督管理局《咖啡因管理规定》对其生产、购销、运输、出口等均作了严格的规定与限制，如《咖啡因管理规定》第十四条“购销咖啡因实行购用证明和核查制度”、第十七条“购买时必须使用原件”、第十八条“咖啡因生产和经营企业销售咖啡因时，必须核查购买者的身份和有关证明，严禁向无咖啡因购用证明的单位或个人销售咖啡因。一证分次销售咖啡因，每次都要严格购销手续。禁止超过咖啡因购用证明批准数量供应咖啡因”、第十九条“咖啡因的购销活动中不得使用现金交易”。从上述规定可以看出，国家对于咖啡因的购销经营实施严格的管控，若违反国家管理规定出售咖啡因， 则很有可能触犯刑法，构成犯罪。
本案中，乐山制药系经卫生部、国家药品监督管理局批准生产咖啡因的企业，与同济药业均是有权经营咖啡因的企业。2001 年 3 月同济药业初次去乐山制药采购咖啡因时出示了有效期为2001 年 6 月 11 日至 2001 年 9 月 11 日，批准购用量为 4000 千克的咖啡因购用证明复印件及单位营业执照，乐山制药主管领导王某3及销售负责人任某4对其经营咖啡因有关证件审查后，从2001 年 3 月 14 日至 2002 年 5 月 10 日这 15 个月的时间内即连续超量、超期限审批进行销售，共计向同济药业非法销售咖啡因38350 千克，非法营业额达 190 余万元。同济药业从乐山制药购回大量的咖啡因，并非用于制药的正常生产经营，而是改变包装后直接出售给贩毒人员，使咖啡因流入社会，后果严重，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。而对乐山制药犯罪事实的定性，二审法院改变一审法院的定罪，认定其构成非法经营罪，主要理由是乐山制药违反国家规定非法出售大量咖啡因的行为与同济药业的行为在主客观方面是完全不同的：
第一，主观故意不同。乐山制药在销售咖啡因期间，曾两次派任某4去武汉，考察同济药业的生产能力及所销售的咖啡因的去向，得到的答复是具有实际生产能力及正常的生产去向。乐山制药据此认为同济药业是有经营权的企业，购买咖啡因只是用于制药的正常生产经营，而对同济药业向贩毒人员出售并不知情。应当说，乐山制药尽到了一定的审查义务，其销售、运输等事项均正常、公开办理，本案无充分的证据可证明乐山制药具有贩卖毒品的故意。但乐山制药违反了我国法规对购销咖啡因必须使用购用证明原件，且禁止超过证明批准数量供应咖啡因，不得使用现金交易等有关规定，其明知咖啡因作为国家规定的专营、专卖药品， 购销咖啡因应有健全的手续而故意违反，因此乐山制药具有违法经营的故意。而同济药业则是明知咖啡因流散到社会将成为毒品， 仍将其违规购得的大量咖啡因向贩毒分子出售，其主观上具有贩毒的故意。
第二，客观行为不同。乐山制药对经营对象有一定的审查行为，仅向具有经营权的特定企业销售，其销售、运输等行为均正常、公开办理，且其违法销售咖啡因的行为仅局限在合法的生产企业之间；而同济药业无视国家的规定，将违规购得的咖啡因暗中向社会上的贩毒分子任意贩卖，导致咖啡因这类属国家严格管制的药品非法流入社会，严重地危害了人民的身体健康。
第三，因果关系不同。乐山制药的销售行为与同济药业获得咖啡因具有因果关系，但对同济药业向社会贩毒的结果并不知情， 故其不应对同济药业向社会贩毒承担相应的刑事责任，只承担其违法经营的法律责任。同济药业向贩毒分子出售咖啡因与由此产生危害社会的结果之间具有直接因果关系，故应承担贩卖毒品的刑事责任。
综上，根据主客观相一致的定罪原则，乐山制药违反国家对精神药品及咖啡因生产经营的管理规定，非法大量出售咖啡因， 主观上没有贩卖毒品的故意，但其非法经营行为严重扰乱了市场秩序，符合我国刑法第二百二十五条的规定，应认定其构成非法经营罪。
(二)本案被告人孙某1、史某5、樊某7贩卖咖啡因、赵某6运输咖啡因的数量虽然达到刑法第三百四十七条第二款第(一) 项的标准，但是否适用死刑，还应当考虑案件的具体情节予以确定。
我国刑法第三百四十七条第二款第(一)项规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪量刑的数量标准，即“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：1．走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的……”，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(以下简称《解释》)第一条又对该项中“其他毒品数量大的”作了进一步规定，将咖啡因数量大的标准为 200 千克以上。根据这一规定，本案被告人史某5贩卖毒品 21 次，数量 46525千克；被告人孙某1贩卖毒品 22 次，数量 26025 千克；被告人樊某7贩卖毒品 11 次，数量 17375 千克；被告人赵某6运输毒品14 次，数量 20425 千克，上述四名被告人贩卖、运输咖啡因的数量已经远远超过了《解释》规定的数量标准，那么，是否必须对四被告人判处死刑呢?我们认为，毒品数量是毒品犯罪量刑的重要情节或者说是量刑的基本情节，但不是量刑的唯一情节，对被告人判处刑罚，包括是否判处死刑，应当根据主客观相一致、罪责刑相适应的原则，综合考虑案件的各种具体情节，在十五年有期徒刑、无期徒刑或是死刑间进行合理量刑。
首先要考虑的是涉案毒品的种类。咖啡因，是从茶叶、咖啡果中提炼出来的一种生物碱，适度地使用有祛除疲劳、兴奋神经的作用，临床上用于治疗神经衰弱和昏迷复苏。大剂量或长期使用则会对人体造成损害，且具有成瘾性，一旦停用会出现精神委顿、浑身困乏疲软等各种戒断症状。咖啡因的成瘾性较弱，戒断症状也不十分严重，其作为毒品的危害性较之苯丙胺类、吗啡等毒品都要小得多。我国根据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度，分为第一类精神药品和第二类精神药品。1996 年 1 月卫生部公布的《精神药品品种目录》中，将咖啡因列入了第一类管制的精神药品之中，而国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部公布的于 2005 年 11 月 1 日起施行的《麻醉药品和精神药品品种目录》中将咖啡因列为第二类精神药品。这一调整表明随着对已知毒品的认识不断加深，国家对其管制的力度和强度也会根据危害性的大小作出相应调整。咖啡因作为第二类精神药品，与麻醉药品中的海洛因、第一类精神药品中的苯丙胺类、吗啡等毒品相比，危害性要小一些，国家对其管制力度和强度也相对弱一些，故在以咖啡因为涉案物的毒品犯罪案件中，对被告人量刑时相对于涉案物为海洛因、苯丙胺类的适用的刑罚相应也要轻一些。
其次要考虑的是毒品数量。毒品数量的多少在一定程度上决定了毒品犯罪危害性的大小，数量标准是正确适用死刑的重要情节，但并非唯一情节，这一直是审理毒品案件的一个基本原则。2000 年 4 月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即南宁会议纪要)中强调“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素”。2008 年9 月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即《大连会议纪要》)指出：“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待……量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节， 也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。”根据上述纪要精神，虽然本案被告人史某5等四名被告人贩卖或运输毒品咖啡因的数量已达到实际掌握的从十五年有期徒刑到死刑的数量标准， 但是在被告人没有法定加重、从重情节的情形下，应当是按照“从轻到重”的顺序，在十五年有期徒刑到死刑间的量刑幅度内选择合理的刑种，因此，对于贩卖、运输咖啡因数量达到 200 千克以上的罪犯，首先应该考虑适用的是十五年有期徒刑；如果数量远远超过 200 千克，才逐渐递增考虑适用无期徒刑；最后才是考虑适用死刑。在选择刑种时，尤其是适用死刑时，绝不能仅考虑毒品数量问题， 还得考虑其他犯罪情节。
最后应综合考虑案件中的其他情节来确定适当的刑罚，如被告人有无自首、立功或者累犯等。大连会议纪要中强调：“对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑……毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的……”本案被告人孙某1、史某5、赵某6归案后，积极协助公安机关抓获同案犯，属重大立功表现，具有法定减轻处罚的情节。这里需要明确的是，死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度，其适用的对象必须是应当判处死刑的犯罪分子。本案中，被告人孙某1、史某5、赵某6贩卖、运输毒品咖啡因的行为论罪应判处死刑，但由于其具有减轻处罚的情节，适用刑罚时则需在死刑基础上降一格，即不得适用死刑，包括不应适用死缓。被告人樊某7归案后如实坦白和交代贩毒下线人员以及同案其他被告人帮助其转移毒品的犯罪事实，为公安机关抓捕同案犯在客观上起到一定的辅助作用，所得赃款被全部追缴，具有酌定从轻处罚情节。樊某7贩卖毒品的行为论罪可判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因其具有从轻处罚的情节，故在上述法定刑幅度内应选择相对较轻的刑种，亦不应适用死刑(包括死缓)。
综合考虑本案情况，涉案毒品咖啡因与海洛因、甲基苯丙胺等毒品相比较，危害性相对要小一些，被告人孙某1、史某5、樊某7、赵某6具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节，因此虽然其涉案毒品数量均达到了刑法第三百四十七条第二款第(一)项规定的数量标准，但并非罪行极其严重，可不判处死刑(包括死缓)， 故二审法院改判四名被告人无期徒刑是适当的。
(撰稿：最高人民法院刑一庭 杜伟夫 彭 凌审编：最高人民法院刑一庭 周 峰)
